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案情简介：2005年10月13日，后村镇某村委会将近2000亩茂密的山场（非四荒地）发包给了非本集体经济组织成员的张某。签订该协议时未经过合法的民主议事程序，且显失公平，民愤极大。为此，村委提起诉讼，请求确认协议无效，一审判令无效，二审裁定发回重审，本代理词是重审案的代理词。
代 理 词
审判长、审判员：
山东德与法律师事务所接受原告后村镇某村民委员会的委托，指派我们出庭为其代理参与诉讼，根据本案的实际情况及相应的法律规定，发表代理意见如下，敬请合议庭考虑并支持。
一、原告与被告2005年10月13日签订的（山场）承包合同无效。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”根据法庭查明的事实，本案山场承包合同违反了《村民委员会组织法》和《农村土地承包法》的规定，应是无效的合同。
根据本案合同签订时已经实施的《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条规定：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：（一）乡统筹的收缴方法，村提留的收缴及使用；（二）本村享受误工补贴的人数及补贴标准；（三）从村集体经济所得收益的使用；（四）村办学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案；（六）村民的承包经营方案；（七）宅基地的使用方案；（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”本案山场承包合同的事项显然属于以上（五）、（六）项的规定，是必须提请村民会议讨论决定的事项，依法应经村民会议讨论决定。《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条的规定：“村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。必要的时候，可以邀请驻在本村的企业、事业单位和群众组织派代表列席村民会议。” 根据法庭查明的事实，后村镇邢家沟村针对本案山场承包合同并没有依法召集和召开村民会议，显然本案的山场承包合同依法不能成立，是无效合同的。
同时，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”但本案山场承包合同所涉山场不属于荒山，因为荒山是指可开发的国有和集体所有的裸露土石山（包括荒坡、荒沟、荒滩）、野生草山、覆盖度低于３０％的灌木林地和郁闭度低于０．１的荒地（参见《云南省荒山有偿开发的若干规定》第二条）。很明显，本案山场林木覆盖度极高不属于荒山的范畴，也就不属于《农村土地承包法》第三条规定的不宜采取家庭承包而应通过其他方式承包的情形，而依法应当由原告的集体经济组织成员进行承包经营。而本案被告不属于原告的集体经济组织成员，依法不能承包原告的山场，作为签订该合同主体就不适格。
退一步讲，即使被告有资格承包原告的山场，但根据《农村土地承包法》和《村民委员会组织法》的上述规定，本案原被告双方之间签订的山场承包合同既没有经过村民会议讨论决定也未依法经过村民会议的审议通过、没有镇政府的批准等法定手续，并且没有依法对承包方即被告的资信和经营能力进行审查，很明显地违背了法律的强制性规定，该原被告之间的山场承包合同更是依法不能成立并生效。
综上分析，被告不是原告农村集体经济组织成员，作为山场承包合同主体上就不适格，即被告无权承包原告的山场。而且本案山场承包合同没有依法经过原告村民会议审议通过，也没有报经后村镇政府批准等法定程序，很明显地违反了法律的强制性规定，人民法院应依法确认原被告之间的山场承包合同无效。
二、被告应返还山场，并支付相应的占有使用费。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的乙方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原被告之间签订的山场承包合同经依法确认无效后，被告应返还原告的山场，并由此承担其占有使用期间的费用。
原告对合同的无效没有过错，被告虽在合同签订后支付了6万元钱，但是随后撤回并抵顶了案外另一份承包合同的承包费，致使本案承包合同没有相应的对价，本案山场承包合同由于缺失必要构成要素而告无效。
本案山场承包合同签订于2005年10月13日，迄今为止被告仍占有使用原告的山场，根据原告提供的证据和法庭调查掌握的事实，被告在合同签订后一直占有使用并且杀伐大量树木，对原告的山场造成很大破坏，请求法院依法判令被告承担对原告山场造成损害的赔偿责任，约计5万元。
综上所述，我们认为，原告邢家沟村委会与被告张某之间签订的山场承包合同无效、被告张某应当返还原告的山场并赔偿原告的经济损失5万元，原告的诉讼请求有理有据，依法应予支持。被告的主张毫无事实根据和法律依据，应予驳回。
对以上代理意见，敬请合议庭予以充分考虑并采纳。
此致
日照市岚山区人民法院
代理人：山东德与法律师事务所
胡建新、王德志律师
二〇一一年四月二十五日
