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代 理 词
审判长、审判员：
山东德与法律师事务所接受日照华茂农业股份有限公司委托，指派王文轩、孟玲律师担任日照鸿基典当有限公司诉日照森华包装有限公司、日照华茂农业股份有限公司、庄须项、丁香玲借款合同纠纷一案的代理人。我们详尽审阅了本案案卷材料及相关法规，会见了当事人，特别是通过本次的庭审，代理人对本案的事实有了更加深入的认识。现结合法律规定对本案发表代理意见如下：
一、日照鸿基典当有限公司从与日照森华包装有限公司签订的《典当借款合同》及续当无效。
（一）日照鸿基典当有限公司从与日照森华包装有限公司签订的《典当借款合同》中补充条款与原告出具的当票所记载的当物不一致，典当借款合同中约定的当物与当票记载当物不一致的应以当票为准。并且原告日照鸿基典当有限公司也未取得补充条款中所约定的其他当物的抵押权、质权，具体：
1、《补充条款》第一条中“庄须项、丁香玲以其夫妻名下的所有有效资产作抵押，进行无限期追偿”的约定不明确。根据《担保法解释》第56条规定抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
2、《补充条款》第二条以设备、及产成品为质押进行无限期追偿。但设备及产成品并未交付，原告并未取得质权。
3、《补充条款》第三条汽车暂借给被告庄须项使用的约定，实质是约定以占有改定的交付方式交付出质物，而质权的设立不能通过占有改定的交付方式完成交付，所以原告并未取得汽车的质权。
（二）最高人民法院审判业务意见中指出，典当企业出借款项未依法设定抵押或质押的，性质上属于违法。最高院采用苏高法审委[2009]45号《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》中第十条、第十一条，认为债务人仅向典当企业提供保证担保的，借贷合同和保证合同均认定为无效。【最高院《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》第五部分第六项】
（三）《典当管理办法》第三条：典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。从典当的定义可以看出，典当合同与普通借款合同的权利性质和法律后果不同。典当权以担保物权的成立为前提，一旦当户到期不能赎当而形成绝当时，典当行通过处置当物来实现典当权利；而普通借款合同中抵质押是为主债务提供担保，具有从属性，其实现主债权的方式是对抵押物行使优先受偿权。典当有限公司系依法注册成立的典当企业，应严格依法办理相关典当业务【摘自山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第281号民事判决书第12页】。本案中日照鸿基典当有限公司从与日照森华包装有限公司签订《典当借款合同》后合同约定的抵押物为办理登记、质押物未完成交付，实际无当物，不符合典当合同的性质和构成要件，其实质是借典当合同之名，变相发放信用贷款【摘自山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第281号民事判决书第12页】。依据《中华人民共和国商业银行法》第二条、《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条之规定，日照鸿基典当有限公司无权发放贷款，但实际经营放贷业务，其与日照森华包装有限公司签订的《典当借款合同》及续当无效。
二、日照华茂农业股份有限公司不应当承担保证担保责任。
根据《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。在本案中，导致担保合同无效完全是原告日照鸿基典当有限公司与日照森华包装有限公司的过错导致，保证人对合同无效无过错，根据《担保法解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。
三、原告与被告日照森华包装有限公司约定的月利率、综合费率过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定，双方约定的利息及综合费率月4.5%不符合规定，并且被告日照森华包装有限公司多次还本付息，望法院查明裁判。
代理人：山东德与法律师事务所 王文轩 孟玲 律师
2015年10月22日
附：
1、《最高院司法观点集成民事卷三》第820项关于民间借贷担保的认定问题，最高院审判业务意见、
2、建立和完善我国民间借贷法律规制的报告
3、苏高法审委[2009]45号《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》
4、山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第281号民事判决书
5、山东省日照市经济技术开发区人民法院（2015）日开商初字第107号民事判决书
