与”劳动”有关的法律适用问题讲座

与”劳动”有关的法律适用问题讲座

-----在渔船民培训班上的授课

主讲人:山东德与法律师事务所主任胡建新

一、     相关的法律、法规：

1、《中华人民共和国劳动法》

2、《中华人民共和国劳动合同法》

3、《中华人民共和国民法通则》

4、《工伤保险条例》

5、《中华人民共和国劳动争议仲裁与调解法》

6、《中华人民共和国民事诉讼法》

7、《中华人民共和国侵权责任法》

8、《人身损害赔偿办法》

9、大量的相关的司法解释等等

由此可以看出，与“劳动”相关的法律、法规相当繁杂，适用起来就有相当的难度。处理与劳动相关的争议往往看似非常简单的案子，一旦诉诸法律，不仅法律的适用是个难点，而且在程序的选择上也有不同的规定，不同的情况所适用的程序也不相同，往往变得非常复杂。非专业人士不能很好地把握。

二、“劳动”关系的类型

为了准确把握与“劳动”有关的法律适用问题，首先要搞清楚我们平时常见的“劳动”关系类型。简单地分，可以分为：用人和用工两种类型。

用人：《劳动法》中所规定的在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体（以上单位称用人单位）与劳动者建立劳动关系，用人单位为劳动者支付工资，劳动者接受用人单位的管理，成为用人单位的一员，并按相关法律和单位制度的规定从事单位交付的工作。劳动者与用人单位具有一定的人身依附性和不平等性。

用工：主要是指我们平时所说的雇用，用人者（雇主）雇用劳动者按用人者的意图劳动，用人者支付报酬所建立的权利义务关系。雇主与劳动者没有人身依附性，是平等的关系。象：私人建房雇几个人做工、农民秋收时雇几个人收割粮食、承包池塘养鱼的人雇几个人放水捕鱼、家庭保姆、小时工、单位临时找个打扫卫生的等等

“用人”主要由《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律来规范，这种用人关系就是法律所说的：劳动关系。要求非常严，无论用工形式，工资报酬，休息休假，人事管理等等，都有严格的规范。用工，主要由《民法通则》, 《合同法》等法律来规定，相对来说没有那么严格，法律规定比较模糊，但也最容易发生纠纷，对大家来说接触到的主要是这种形式的“劳动”关系，所以我重点讲一讲这方面的法律适用。法律适用的面太大，不可能一一展开，时间关系，主要从大家最关心的方面、最常见的问题来讲。最常见的莫过于劳动中的伤害了，无论对用人者来说还是劳动者来说这都是十分关心的问题。

三、工伤和雇用损害赔偿

工伤就是上面所指的“用人”关系中所发生的伤害。实践中人们把工伤简单表述为“在工作时间内因工伤受到伤害”。根据《工伤保险条例》规定：工伤是指劳动者在生产劳动过程中，因工作执行职务行为或从事与生产劳动有关的活动，发生意外事故而受到的伤、残、亡或是职业病。是用人单位与劳动者之间发生的一种损害赔偿。

 这里的 “劳动者”指上述用人单位中的职工，工作人员、学徒等。

雇用损害赔偿通常有两种：一种是雇工执行职务活动造成他人损害，是民事侵权中的一般侵权行为；一种是雇工执行职务活动自己受到损害，是民事侵权中的特殊侵权行为。最高院关于人身损害赔偿的司法解释第九条对此作了专门规定。后面再一一展开，先来看一下这两种赔偿的区别。

   （一）工伤赔偿与雇用损害赔偿区别 

    1、构成条件不同。工伤事故责任的构成前提是存在劳动关系，无论法定的劳动关系还是事实上的劳动关系，发生因工伤损害都应当按工伤来处理；而雇员人身损害赔偿责任必须存在雇用关系。区分工伤事故责任与雇员人身损害赔偿责任的关键是区分劳动关系和雇用关系。

    2、适用法律不同。工伤事故责任是由劳动法强制性调整，在发生工伤事故后，应依据劳动法律法规来处理，具体的依据是《劳动法》、《工伤保险条例》和相关司法解释、规章的规定。雇员人身损害赔偿由民法通则、侵权责任法、合同法等法律来调整。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对雇员人身损害赔偿的范围和标准做了比较详尽的规定。

    3、赔偿主体不同。国家建立工伤保险制度，用人单位依照法律规定参加工伤保险的，由工伤社会保险经办机构从工伤保险基金中支付工伤保险待遇费用；应当参加工伤保险而未参加的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准自行支付费用。雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

4、解决纠纷的途径不同。工伤事故赔偿解决的途径，必须依据劳动法律法规来处理，劳动仲裁是处理工伤事故的必经程序，不服仲裁裁决的才可以通过诉讼程序来解决；雇员人身损害赔偿，当事人可直接起诉到人民法院。

    5、赔偿标准不同。《工伤条例》对不同等级的工伤，确定了一个统一的标准。依照标准对工伤者进行赔偿，且不是一次性的。雇用者的赔偿，依据的《民法通则》《侵权责任法》等确定赔偿范围，且是一次性的。2004年最高院的司法解释才给出了具体的赔偿标准。

    6、确定损害程度的途径不同。劳动部门有权确定劳动者伤害是否是工伤，其他部门的认定均为无效。对工伤认定不服的必须申请劳动仲裁委员会裁决，由劳动部门认定是否可以重新鉴定。如裁决维持的，劳动者只能通过行政诉讼来解决。而雇用损害赔偿，雇工的伤情只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤残等级，对鉴定结论不服的，当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。

    7、归责原则不同。工伤事故责任实行的是无过错归责原则。而雇用损害赔偿责任一般采用的是过错归责原则。

8、请求赔偿时效不同。工伤赔偿在认定工伤后，受害人必须在 60 日内申请劳动仲裁部门裁决。雇员人身损害赔偿则遵循《民法通则》人身侵权损害赔偿诉讼时效为一年的规定。

（二）、雇工损害赔偿问题

作为雇用法律关系具有以下的主要法律特征：1、作为雇工是按雇主的要求履行劳动，准确点应当是履行劳务。因为劳务是指履行具体的劳动任务，也就是说，在雇工履行劳动之前，已将要履行的劳动任务确定下来了。2、雇用法律关系是一种临时性的法律关系。雇用法律关系，其雇主雇用雇工所完成的劳动往往是某一特定的劳动，或者某一阶段性的劳动，具有极强的针对性和确定性，其劳动内容和结果是在双方约定时就已确定了的。3、雇用法律关系是一种无身份关系的劳动关系。雇工与雇主之间除了履行劳动，给付报酬外，并无其他关系。雇用法律关系主要有上述几个法律特征。

在雇用法律关系的伤亡事故中，责任主体的确定比较复杂，下面来说一下如何确定雇工伤亡的责任主体。
    雇用法律关系，是一种合同关系。其合同的主体为作为雇用方的雇主和作为受雇方的雇工。但由于雇用合同履行时间短，往往作为合同主体的双方在履行合同前未签订书面合同。这就给双方在履行合同过程中，发生纠纷埋下了隐患。以至于雇工在履行合同过程中，发生伤亡后其赔偿义务主体，发生争执，给雇工的赔偿带来了困难。因此，有必要对雇用法律关系的主体作一些剖析，尽管在现实生活中，雇用法律关系纷繁复杂，但归结起来主要有以下几种情形：
    1、雇主为个人或者单位。雇主作为个人或单位这种单一主体的情形较为普遍。如雇人搬运财物，雇人打扫清洁卫生等。在这种情况下，是个人雇请的，雇工在履行劳动过程中，发生伤亡其赔偿义务主体，应当是雇主本人。如某人在商店买了一些玻璃，让一个搬运工拉到车站，因捆玻璃的绳子松动，玻璃眼见滑下，工人为阻止玻璃下滑而受伤。在此次雇用关系中，雇主就是买玻璃的人。在单位作为雇主时，其雇工是为单位履行劳动，而非为单位中个人履行劳务。因此单位应当成为雇用关系的主体。
    2、雇主为家庭。家庭能否作为雇用关系的主体呢？要回答这个问题，我们首先分析一下，在雇用关系中，雇用关系的客体。在现实生活中有这一类雇用关系，就是一个家庭雇用保姆或者雇工为家庭提供某项服务。在这里雇工所实施的劳动是为了雇请的家庭服务，而非家庭内的某一个或几个成员。譬如在农村，有一个家庭雇请人打石头，准备建房为儿子娶媳妇。在本村的两弟兄便受雇请，在邻近主人家的水塘边取石头。因是冬天，下着细雨，点燃导火索的炮眼冒了一会儿白烟，炮没有响，烟也没有冒了。哥哥便凑上前看过究竟，哪知道刚上前炮炸了，结果哥哥被炸死了。在此案中，就应当把家庭内所有成员作为雇主，其家庭成员中某一成员作为代表人，参加诉讼。以家庭成员的共同财产承担民事责任，不足承担无限清偿责任。
    3、雇主为某一经济合同的当事人。在现实的经营活动中，由于经济合同的双方当事人在履行合同过程中，往往要雇用雇工为其完成一定的劳务。在这种情形下要看所雇用人员是双方雇请，还是一方雇请。如是双方雇请，应由合同双方作为雇用关系的主体。如果是一方雇请，则应由雇请方作为雇用关系的主体。在现实生活中，往往会遇到，雇工是一方雇请的，但工作中又是为双方的利益，而发生了伤亡，应如何认定其主体呢？如有这样一个案例：有一个体户委托一个工厂，按其要求制造一种机器设备。双方订有加工承揽合同。在合同中约定，工厂在加工制造中，订作方应派技术人员负责技术监督和指导。在履行合同过程中，订作方临时雇请了一个退休的工程师，到加工厂进行技术监督和指导。该技术人员在工作中，被加工厂的机器砸死。在本案中，死者虽是受订作方雇请，与订作方建立了雇用合同关系。但死者的工作也在指导加工厂生产符合双方约定的产品，死者的工作同样也有为加工厂服务一面。当然，本案中作为死者的家属有选择按侵权赔偿，还是按雇用合同赔偿的权利。但一旦选择了雇用合同赔偿，应当将加工承揽合同双方作为赔偿的义务主体，才符合客观实际。
     4、对承包人雇用雇工其主体的认定。承包作为一种经营方式，对其明确发包人与承包人之间权利义务关系，促进生产的发展有其积极的意义。特别是在建设工程中，雇工的现象较为普遍。而雇工在施工过程中伤亡后，因发包方和承包方互相推诿，甚至于承包人在发生事故后逃避责任的承担，使雇工得不到应有的赔偿。因此，要明确发包人、承包人与雇工之间的法律关系，对于分清责任的承担十分重要。纵观承包关系，我们可以看到：在承包关系中存在两种承包关系，一种为内部承包关系，另一种为对外发包关系。所谓内部承包关系，就是指承包人系发包方单位成员，与发包方具有劳动合同关系。其与单位所签订的承包合同既具有财产性质的合同关系，又具有劳动合同的某些特征。所谓对外发包是指承包人不是发包单位成员，与发包单位无劳动关系。其承包合同系经济性质的合同。由于承包合同的性质有差异，其承包人所雇请人员在工作中伤亡的赔偿主体应当区别对待。承包人为单位内部职工，其承包人履行承包合同，仅仅是单位内部的经营方式，对外仍以单位为合法的主体是恰当的。因此作为内部承包，包工负责人所雇请人员发生伤亡，应由单位对外承担赔偿责任。对承包人是单位以外的人，所雇人员在工作中发生伤亡，应当由承包人负责，这是赔偿的基本原则。但也应当看到，由于在现实生活中，由于承包人根本无财产能力赔偿，以致于雇工得不到实际的赔偿。在这中情况下应当由发包方承担连带赔偿责任。因为发包方在订立合同时应当了解承包人承担民事责任的能力，而发包方在无视承包人的民事责任能力的情况下订立了合同，虽然合同中订有其承包人所雇请人员在工作中伤亡，由承包人承担责任。在这中状况下作为发包人既违反了诚实信用原则，又有悖于《中华人民共和国合同法》第五十二条（二）“恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；”因此，在承包人有能力承担民事责任人的情况下应由承包人承担。在承包人无能力承担的情况下应由发包方承担连带赔偿责任。
     

注：在授课过程中，结合雇工的人身损害的问题，讲解《侵权责任法》