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案情回放
被告人兆某因银行借款到期未还，被某银行诉至五草县人民法院，2010年12月25日，五草县法院人民法院将（2010）莲商初字第450号民事判决书送达给被告人兆某。2011年12月27日，五草县人民法院立案执行（2010）莲商初字第450号民事判决，2011年1月4日发布《报告财产令》和《执行通知书》。没有证据证实五草县法院何时将以上法律文书送达给被告人兆某。2011年5月3日，五草县公安局以兆某涉嫌“拒不执行判决裁定罪”立案侦查，同年5月6日兆某被刑事拘留，5月20日被逮捕。
律师论案
山东德与法律师事务所受兆某的委托，指派胡建新律师办理此案。反复审阅了本案案卷材料，多次会见了被告人，理清了办案思路，向办案机关提出辩护意见：认为本案办案机关严重违法，因为所赖以起诉的民事执行案件严重违法，在法院对民事案件执行时，该案尚未发生法律效力，则兆某根本不存在拒不执行判决裁定的行为。第一次庭审后，公诉机关不得已补充侦查，重新找了一个兆某在中级法院已经终止执行的案件来支持公诉机关的起诉。胡建新认为该指控亦不成立，因为该案件已终止执行，兆某在该案中也不存在拒不执行判决裁定的行为。但办案机关骑虎难下，以第二个执行案件为事实依据判处兆某缓刑。
附：
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
山东徳与法律师事务所接受被告人兆某及其亲属的委托，指派我担任其一审的辩护人，庭前我反复审阅了本案案卷材料，多次会见了被告人，特别是通过今天的法庭调查，使我对本案的事实和证据有了更加深入的认识。下面就本案发表以下辩护意见：
一、本案基本事实。
（一）2010年12月25日，五草县法院人民法院将（2010）莲商初字第450号民事判决书送达给被告人兆某。
（二）2011年12月27日，五草县人民法院立案执行（2010）莲商初字第450号民事判决，2011年1月4日发布《报告财产令》和《执行通知书》。没有证据证实五草县法院何时将以上法律文书送达给被告人兆某。
（三）2011年12月初，兆某将银座商城的两个柜台及货物交付给其表妹李玲宜，该柜台是日照市竹海商贸有限公司租赁，该公司为独立法人单位，兆某不是该公司股东。兆某在庭审过程中辩称，其从李玲宜处收到的款项是公司财产，而不是个人财产。
（四）2011年5月3日，五草县公安局以兆某涉嫌“拒不执行判决裁定罪”立案侦查，同年5月6日刑事拘留，5月20日逮捕。
（五） 2011年7月18日侦查机关侦查终结，没有进行补充侦查。
（六）2011年8月30日，五草县检察院向五草县法院起诉。
二、本案法律适用。
（一）《中华人民共和国刑法》313条
（二）第九届全国人民代表大会常委委员会29次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>313条的解释》
（三）最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为的有关问题的通知》
三、辩护意见。
依据以上事实及法律规定，本辩护人认为兆某的行为不构成拒不执行判决裁定罪，具体理由如下：
（一）公诉机关没有证据支持其认定被告人的犯罪事实。
五草县公安局在《起诉意见书》中认定被告人犯罪事实是“兆某是日照市竹海商贸有限公司的注册资金、增资人，且2010年11月至2011年4月11日期间，犯罪嫌疑人兆某从该公司消费、支出人民币149900元，犯罪嫌疑人兆某有能力而拒不履行生效的法律文书”。本案在没有“补充侦查程序”的情况下（2011年7月18日侦查机关侦查终结），公诉机关否定了侦查机关对案件事实的认定，作出了与侦查机关不同的犯罪事实认定，认定被告人的犯罪事实是“2010年12月份转让银座商城柜台及货物，私自消费8.65万元”。关于这一事实，辩护人认为公诉机关没有任何的证据支持。
需要特别说明的是：公诉机关在法庭出示的所有证人证言，都是在2011年7月18日侦查机关侦查终结之后取得的8月份取得的，因未有补充侦查程序而属非法证据，不能作为定案的依据。
（二）兆某没有隐藏、转移、故意毁损财产，也没有无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产。其行为不具备“拒不执行判决、裁定罪”的客观要件。
《中华人民共和国刑法》313条规定的“拒不执行判决裁定罪”及2002年8月29日第九届全国人民代表大会常委委员会29次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>313条的解释》，明确规定了该罪的客观要件是：
1、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；
2、担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；
3、协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；
4、被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；
5、其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。
2011年12月初，兆某将银座商城的两个柜台及货物交付给其表妹李玲宜，不符合以上任何一条的规定，因为：第一，该财产不是被告人兆某的，是日照市竹海商贸公司的，这有庭审中的控辩双方的证据可以证明；第二，即使兆某存在消费行为，消费行为也不是隐藏、转移、故意毁损财产，也不是无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产；第三，公诉机关也没有有效证据证明被告人消费了8.65万元，因而不存在其他具备执行判决裁定的行为。
（三）2010年12月份，兆某将银座商城的两个柜台及货物交付给其表妹李玲宜时，兆某还不是五草县法院（2010）莲商初字第450号民事判决的被执行人，即使以上财产属于被告人兆某个人的，兆某也不构成该罪，因为兆某不具备被执行人资格。
从起诉书中可以看出，五草县法院（2010）莲商初字第450号民事判决书送达给被告人兆某的时间是2010年12月25日，则生效时间应是是2011年1月9日，加上10天的自动履行期，民事案件的原告五草县农村信用合作联社只能在2011年1月19日才能申请执行，五草县人民法院也只能在此之后才能立案执行。五草县人民法院在2011年12月27日立案执行，2011年1月4日制作《报告财产令》和《执行通知书》都是违法行为，违法制作的《报告财产令》和《执行通知书》，不能作为追究被告人兆某刑事责任的依据。况且公诉机关没有证据证明已将《执行通知书》通知书送达给兆某，怎能追究兆某“拒不执行判决裁定罪“的刑事责任，在庭审过程中，公诉机关虽然向法庭提交一份《执行通知书》的《送达回执》，但在该送达回执上只有兆某的签名，没有签字时间，公诉机关也不能说明签字时间，而兆某当庭指证是在对其采取刑事强制措施之前，有关办案人员叫其签的字。
综上，辩护人认为，被告人不构成犯罪，不应承担任何刑事责任。
辩护人：山东德与法律师事务所 胡律师
二0一一年九月二十七日
补充辩护意见
尊敬的审判长、审判员：
山东徳与法律师事务所接受被告人兆某及其亲属的委托，指派我担任其一审的辩护人，在上次庭审过程中，本辩护人已提交了辩护词，今针对公诉机关《补充起诉书》中指控的漏罪发表以下辩护意见，望合议庭采纳：
公诉机关指控被告人兆某“拒不执行日照市中级人民法院（2008）日商初字第63号民事判决，从而构成拒不执行判决罪”，不能成立。具体理由如下：
一、被告人兆某不存在拒不执行日照市中级人民法院（2008）日商初字第63号民事判决的行为。
日照市中级人民法院（2008）日商初字第63号民事案件，于2009年7月6日进入执行程序，于2009年12月1日执行终结，日照市中级人民法院给申请执行人日照银行股份有限公司制发了“债权凭证”。这就意味着日照市中级人民法院（2008）日商初字第63号民事判决书上的权利义务已转移到“债权凭证”上，原判决书已无强制力，在此之后，在日照市中级人民法院没有启动新的执行程序前，即使兆某存在“隐藏、转移、故意毁损财产，或无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产的行”，也不构成“拒不执行判决、裁定罪”，况且2011年12月份转让“银座商城柜台”是公司行为，而非为个人行为。
为了更好的说明，下面对“债权凭证”的含义及性质予以说明。
“债权凭证”是指人民法院在以金钱为执行标的案件执行中，经强制执行或依申请执行人声明，债务人确无财产可供执行的，人民法院根据债权人的申请，制发给债权人一种旨在证明其债权存在并明确未执行债权金额的书面凭证，待发现债务人的财产后，债权人可依凭证再次申请人民法院执行的制度。其弊端就是使原生效法律文书确定的履行权利成为一纸上的权利，债权凭证只是一种国家证明，而不具有判决书、裁定书的性质，执行程序中债权人申请债权凭证后，依原执行依据启动的执行程序终结，。
二、五草县公安局、五草县检察院、五草县法院对所谓的漏罪没有管辖权。
1、《刑诉法》20条明确规定：刑事案件由犯罪地人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告居住地人民法院管辖。所谓漏罪的犯罪地与被告人住所地都不在五草县，而在日照市东港区。
2、因为公诉机关指控的第一个罪不能成立，因而五草县公安局、五草县检察院、五草县法院亦不能依据“牵连管辖”的相关规定，对漏罪行使管辖权。
三、关于“兆某将银座商城的两个柜台及货物交付给其表妹李玲宜”不构成拒不执行法院判决罪，辩护人在辩护词中已阐明，不再赘述。
综上，辩护人认为，被告人不构成犯罪，不应承担任何刑事责任。
辩护人：山东德与法律师事务所 胡律师
二0一一年十二月二十九日
