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【案情】
接扫黑办转办，某支部书记，2011年村和2012年春，盗采私卖本村河沙，村集体仅入账30万元，其他被支部书记据为己有。
【评析】刑事司法解释的溯及力与刑法并不完全一致。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）对刑事司法解释的时间效力作出了规定。新司法解释首次明确了对非法采砂行为以非法采矿罪定罪处罚，对于发生在有关旧司法解释之后、新司法解释实施之前的非法采砂行为，依照新司法解释有关非法采砂的规定定罪量刑。同时，对该非法采砂行为的定性，也可直接依据行为时刑法非法采矿罪条文及有关矿产资源管理规范以非法采矿罪定性评价。
【相关法律规定】
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
三、 对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
根据《中华人民共和国河道管理条例》第四十五条规定，对非法采砂活动除责令其纠正违法行为、赔偿损失、采取补救措施外，可以并处警告、罚款;应当给予治安管理处罚的，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2016年9月26日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年12月1日起施行），首次明确提出无证采砂适用“非法采矿罪”。
【相关法律问题分析】
一、关于法律适用的问题——刑事司法解释的溯及力与从旧兼从轻原则
关于刑事司法解释的溯及力问题。我国刑法对溯及力采取的是从旧兼从轻原则，即现行刑法原则上对其施行以前的行为没有溯及力，在处理有关案件时应适用行为时的法律，但如果现行刑法不认为是犯罪或者处罚较轻时，则应适用现行刑法。《规定》对刑事司法解释的溯及力问题作出了有别于刑法的规定。根据《规定》第2条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。这一规定表明，刑事司法解释是有溯及力的。
关于刑事司法解释的从旧兼从轻原则问题。对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释时的处理，《规定》第3条规定，对于新的司法解释前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。这一规定体现了从旧兼从轻的原则。可见，对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释时的处理，刑事司法解释与刑法保持一致，均体现了从旧兼从轻原则。
从上述分析可知，《规定》对于刑事司法解释溯及力的规定，不可一概而论是否适用或体现从旧兼从轻原则，对于司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，即从新原则。如此规定，是因为“我国最高司法机关没有法律创制权，其司法解释也不同于全国人大常委会所作的立法解释。司法解释只是对司法工作中如何具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，不是新的立法，司法解释是从属于法律的，其效力应适用于法律的整个实行期间”。对于行为时前后有两个相关司法解释时，则适用从旧兼从轻原则处理。如此规定，是因为“司法解释既然从属于法律，则其在溯及力问题上的原则也应与法律规定的原则一致”。
具体到本案，关于非法采矿刑事案件，先后有《2003年解释》《2016年解释》。对于本案的非法采砂行为具体适用哪一解释，要全面把握《规定》第2条及第3条，正确理解刑事司法解释具有溯及力的规定和从旧兼从轻原则的适用规定，不可片面理解适用第2条溯及力的规定或第3条从旧兼从轻原则的规定。
二、在行为性质认定方面，本案中的非法采砂行为虽然对应于“行为时没有相关司法解释”，但可直接适用刑法第四百三十三条进行定性评价
《2016年解释》明确了对非法采砂行为适用非法采矿罪，但问题是本案中行为人的行为发生在《2016年解释》施行前，仍可适用非法采矿罪吗？本案中行为人的非法采砂行为属于行为时没有相关司法解释，按照《规定》第2条的规定，可以依照《2016年解释》的规定办理。同时，即使没有《2016年解释》，对本案行为人的非法采砂行为，按照行为时的刑法规定，仍可认定为非法采矿性质，适用非法采矿罪。理由如下：
1.砂属于非法采矿罪的对象。矿产资源法第二条第一款规定：“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。”国务院于1994年3月26日根据矿产资源法制定的《矿产资源法实施细则》所附《矿产资源分类细目》，明确非金属矿产包含天然石英砂(玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂)，而河砂正属于河流沉积天然石英砂。地质矿产部在1994年对湖北省地矿局《地质矿产部关于征收河道采砂矿产资源补偿费有关问题的复函》(地函186号)中亦明确，河道中的砂石是矿产资源，属非金属矿产。因此可以确定，河道中的砂属于矿产资源，受矿产资源法调整，可以成为非法采矿罪的对象。
2.无证采砂是非法的。水法第三十九条第一款规定：“国家实行采砂许可制度。河道采砂许可制度实施办法，由国务院规定。”《河道管理条例》二十五条规定，在河道管理范围内进行采砂活动，必须报经河道主管机关批准，涉及其他部门的，由河道管理机关会同有关部门批准。目前，国务院尚未对河道采砂许可制度实施办法作出统一规定，仅通过长江河道采砂管理条例明确了长江干流河道采砂实行“一证”，即长江河道采砂许可证由长江水利委员会和沿江省、直辖市人民政府水行政主管部门审批发放(省际边界重点河段由长江水利委员会发放)。《湖南省河道采砂许可证发放管理试行办法》规定：“按照招标、拍卖、挂牌程序确定河道砂石开采权受让人后，由有管辖权的水行政主管部门向受让人发放河道采砂许可证。从事河道采砂的单位或个人不再办理河道内生产作业许可证、采矿许可证和水上水下施工作业许可证。”因此，未取得许可证非法采砂的行为，实质上是未取得采矿许可证擅自采矿，系非法开采行为。
3.非法采砂行为具有较大的社会危害性，有必要予以刑事打击。砂石资源是河道河床的组成部分，是维持河道水沙平衡的重要物质条件，是保持河势稳定的基本要素。“近年来，在河道内非法采砂现象十分突出，严重威胁防洪安全，亟须加以规制。”
另外，就本案来说，《2016年解释》只是对司法实践中非法采砂行为如何处理的争议进行了明确，而非在刑法本身没有或无法对非法采砂行为作出评价的情况下，对该行为的定罪处理作出入罪新规定。也即，刑法关于非法采矿罪的条文及有关矿产资源管理规范本身可以或者进行扩大解释以对非法采砂行为作出评价，《2016年解释》与刑法保持一致，只是对此作出了明确。
三、在具体定罪量刑方面，本案行为人非法采砂仍系“行为时没有相关司法解释”，应依照《2016年解释》办理。
1997年刑法规定了非法采矿罪，非法采矿经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处3年以下有期徒刑，造成矿产资源严重破坏的，处3年以上7年以下有期徒刑。之后《2003年解释》对非法采矿行为的认定、造成矿产资源破坏的认定和鉴定等问题作了明确规定。为了加大对非法采矿犯罪活动的惩治力度，2011年刑法修正案(八)进一步完善了非法采矿罪的规定，将经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的要件修改为情节严重，降低了入罪门槛；将升档处罚情节由造成矿产资源严重破坏修改为情节特别严重。据此，构成非法采矿罪不再要求经责令停止开采后拒不停止开采，而只要求实施非法采矿行为，达到情节严重的程度。刑法修正案(八)施行后，《2016年解释》对情节严重、情节特别严重的具体情形进行了明确。本案中的非法采砂行为发生在修正后的非法采矿罪条文之后《2016年解释》之前，显然应适用修正后的刑法条文。对于是适用《2016年解释》还是《2003年解释》，就要依照《规定》第2条、第3条，看行为时是否有相关司法解释。如前所述，本案非法采砂行为的定性问题，行为时没有相关司法解释，应按照《2016年解释》以非法采矿罪定性。对于本案非法采砂行为的具体定罪量刑问题，由于作为《2003年解释》解释对象的1997年刑法中非法采矿罪条款的定罪量刑标准被刑法修正案(八)修改，《2003年解释》对修正前非法采矿罪的定罪量刑具体规定已经无法对修正后的非法采矿罪的定罪量刑进行解释。因此，本案的非法采砂行为在具体定罪量刑方面，系行为时“没有相关司法解释”，仍可适用《2016年解释》。
另外，虽然《2016年解释》第16条规定，《2003年解释》自《2016年解释》施行的2016年12月1日才同时废止，但从法理上说，被解释的刑法规定失效，相关刑法解释也相应地失效。因为刑事司法解释是对刑法规定的解释，依附于刑法而存在。如果被解释的刑法规定已经失去了法律效力，那么解释该规定的刑法解释的效力也就失去了依托，该刑法解释应当自有关刑法规定失效之日起自然失效。《2003年解释》理论上在刑法修正案(八)生效后自然失效。从司法实践看，当刑事司法解释发生类似情形时，司法机关并未严格废弃适用该司法解释，对其中与现有刑法并不冲突的内容多采取继续适用的方式，直至被新的法律或司法解释明确取代或废止。因此，不管是法理上还是司法实践中的一般做法，对2011年刑法修正案(八)之后实施的非法采砂案件，《2003年解释》与《2016年解释》不一致之处均应不再适用，而应依《2016年解释》新规办理。本案中非法采砂的行为是否符合情节严重、情节特别严重情形，应依照《2016解释》判断。
综上，本案非法采砂行为在定性方面及具体定罪量刑方面，均属于行为时没有相关司法解释，应按照《规定》第2条，依照《2016年解释》办理。其中，在本案非法采砂行为的定性方面，可直接依据现行刑法关于非法采矿罪的条文及有关矿产资源管理规范本身，将非法采砂行为以非法采矿罪定性评价。
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参考文献：周治华：“非法采砂行为的新旧司法解释适用”，湖南省高级人民法院。 |
