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2014年1月21日6时许，被告人常某某驾驶号牌为豫DU2965的灰色三轮汽车，沿231省道去熊背乡几个饭店运送蔬菜，当其行驶至鲁山县让河乡让西村灌沟组路段时，由于未保持安全车速，将步行的鲁山县让河乡平高城村村民康某某撞倒，造成康当场死亡。事故发生后，被告人常某某驾车逃离现场。常某某将蔬菜销售后返回行至董周乡八里村附近时，因其驾驶车辆挡风玻璃破碎有肇事嫌疑，被交警大队民警盘查时常某某谎称是前一天晚上车撞住树了，车上的血迹是自己手上的血迹，后交警队民警将肇事现场遗留物与常某某三轮车上前左大灯罩及灯心进行比对后相吻合，将常某某带回交警队进行询问后，常某某供述了交通肇事的犯罪事实。经事故责任认定，被告人常某某负此次事故全部责任。
本案在审理过程中，对被告人肇事逃逸因形迹可疑被盘查到案，如实供述其犯罪事实，是否构成自首有不同认识：一种意见认为被告人的行为符合司法解释的规定，应认定为自动投案，又能如实其犯罪事实属于自首。另一种意见认为公安民警根据车辆状况及车辆上血迹情况已确认其为犯罪嫌疑人，不具有自动投案的情节，不能认定为自首。笔者同意第二种意见，理由如下：
一、“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”
1998年4月6日最高人民法院通过的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的，应当视为自动投案。”社会生活千变万化，千奇百怪的案例只有我们想不到的没有不可能发生的，而法律条文是相对稳定的并且法律条文的语言本身也具有模糊性。相对稳定的法条适用于千变万化的社会生活，必然存在对法律条文的解释问题，对具体的法律条文如何解释，以及何种解释更符合法律的精神和更能推动社会的发展是十分复杂的。对上述解释的理解和适用概莫能外，特别是对“形迹可疑”的理解上更是如此。
一般来说，“形迹可疑”应当是指这样两种情况：一是司法机关或有关组织尚未掌握行为人犯有某宗罪行的任何线索、证据，而仅凭行为人的举止、神态不正常，认为行为人可疑。这种“形迹可疑”是一种纯粹基于常理、常情或者特定的工作经验所形成的主观判断；二是司法机关或有关组织已经掌握了据以推测行为人可能与某宗罪行有联系的一定的证据、线索，但据此线索、证据尚不足以合理的将行为人确定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人。此种“形迹可疑”，虽不属于纯粹的主观判断，但仍主要属于直觉性的推测范畴。“犯罪嫌疑”则是指司法机关凭借一定的线索或者事实依据，认定行为人有作案的嫌疑，这通常是办案人员根据一定线索和证据，以一定的客观事实为依据，通过逻辑判断，足以合理地认定行为人与某起案件有关联及作案的可能。“形迹可疑”和“犯罪嫌疑”之间的区别主要在于：一是产生怀疑的依据不同。对“形迹可疑”的判断主要是依据工作经验和常识、常情、常理，有时甚至是后形成的推定，有被合理怀疑的事实根据。二是对证据和线索的要求程度不同。“形迹可疑”仅是针对特定行为人的衣着、举止、言谈或表情而产生的一般性怀疑，可以不要求掌握任何与特定案件相关联的证据或线索；而“犯罪嫌疑”则是有针对性的怀疑，强调需要以线索、证据为依据，须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且往往要求司法机关掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索。概言之，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系，是区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”的关键。
二、认定“形迹可疑”应注意的两个问题
需要强调的是，在认定“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”时应当注意两个方面的问题：一方面，在司法机关将某人与待侦案件相联系并将其列为侦查对象时，并不一定意味着司法机关已经掌握了足以合理怀疑行为人犯罪的线索和证据，即不能认为行为人一旦被司法机关认定为与待侦案件有一定的联系，此时其犯罪事实就属于被司法机关发觉，行为人就成了“犯罪嫌疑人”；另一方面，也不能片面认为，在司法机关尚不知道是否有案件发生的情况下，凡是在例行盘查中发现的犯罪人都一概属于“形迹可疑人”。因为在某些场合，即便司法机关对行为人的盘查属于例行盘查，但若凭某种线索或证据已足以合理怀疑行为人实施某种犯罪时，即使此时尚不能确定行为人具体实施何种犯罪，也应当认定行为人是“犯罪嫌疑人”，而非“形迹可疑人”。如公安人员在深夜日常巡逻时盘查一携带旅行箱的某人时，其所讲的旅行箱内物品与实际不符，或在旅行箱内发现枪支弹药、毒品、大量假币等违禁品，且其对此不能合理解释时，就不能仅因公安人员尚不知道是否有案件（盗窃、抢劫等）发生而认定被盘查人是“形迹可疑人”，而不是“犯罪嫌疑人”。
三、“形迹可疑”认定的疑难问题
根据上述分析，对行为人因“形迹可疑”到案而交代罪行的行为是否构成“自动投案”，需要审查司法机关对行为人的怀疑是否有证据支持，是否能够在行为人与具体案件之间建立起一定的实质联系，从而准确认定“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”。当然，对“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”的认定并非一个非此即彼的问题，司法实践中往往存在处于二者之间的情形，如司法机关根据已经掌握的线索、证据，虽然尚不足以认定行为人系待侦案件的犯罪嫌疑人，但这些线索、证据已经超出了通常认定“形迹可疑”所要求的线索、证据，即司法机关认定行为人系“犯罪嫌疑人”的内心确信比认定其系“形迹可疑人”更强。笔者认为，在这种难以确切判断行为人是“形迹可疑人”还是“犯罪嫌疑人”的情况下，应当在刑事公正与效率之间寻找一个支点。这时影响公正的主要因素是行为人的主观心态，是主动交待还是被动交待，是就此真诚悔罪还是心存侥幸仍旧想蒙混过关。这时影响效率的主要因素是行为人的交待行为是否有效的节约了司法资源。凡是被动的也即在有力、充分的证据面前，不得不交待的，都不可能节约司法资源，即使是主动的，如果行为人交待与否对案件侦破没有实质性影响，仍然不宜认定为自动投案。如轰动全国的石家庄爆炸案，全国设点盘查，郑州张书海抢劫银行案，公安机关在摸排中将与张相貌体征相似的人予以控制和盘查，此时二人主动交待与否对司法资源的节约均无实质性影响，不能认定为自动投案。只有在交待案件即可破，不交待就又会蒙混过关时，方可认定为“形迹可疑”。这同时也涉及可疑人外在表现和有关人员的判断力问题，要综合考虑行为人蒙混过关的可能性。例如行为人携带枪支、弹药、毒品、大量假币等，判断行为人是“形迹可疑”还是“犯罪嫌疑人”必须具体分析：如果司法机关或有关组织已经发现行为人携带有上述物品，那么就不能认为行为人只是“形迹可疑”的人，而应当认定为“犯罪嫌疑人”：反之，如果行为人虽随身携带这些物品，但藏匿得较为隐蔽，司法机关或有关组织在对其检查前尚未发现其携带有这些物品，那么，就仍然应当认为行为人是“形迹可疑”的人，如果他在司法机关或有关组织对其身体和所携带的物品进行搜查、检查前，即能供述其所犯之罪的，就仍然应当认定其成立自首。
四、本案的分析
本案被告人肇事后逃逸，绕道返回县城途中，遇到出完常某某事故现场又被派往其他地方值勤的公安干警。公安干警看到其所驾车辆前挡风玻璃破碎，前大灯破损，马上怀疑其为肇事者，遂掉车头追上被告人，对其盘问时，被告人坚称玻璃窗是自己早上出车时不小心碰的，血迹是自己手上的。公安民警一面将其控制，一面通知仍在现场的其他民警将玻璃碎片和前大灯破落物拿来比对，经比对吻合，进一步印证了对其的怀疑，遂将其带至交警大队对其进一步讯问，这时被告人才作了有罪供述。但在法院开庭时又改称自己当时并不知道撞到了人，否定逃逸情节。本案通过实物对比常某某已被公安干警确定为“犯罪嫌疑人”，此后即便他如实交待也不能成立自首，应当说没有问题。而此前从被追上到实物对比这一段时间，首先是没有主动交待犯罪行为，按照《解释》的规定不能视为自动投案，不能成立自首；其次是即便是他主动交待了犯罪事实，这时他被人身控制，刚出完现场有很强的职业敏感性的公安干警根据其车辆状况，已基本上将其确定为“犯罪嫌疑人”而不仅仅是“形迹可疑人”，此时距离事故发生只有二、三个小时，在此情况下他主动交待与否对案件的侦破没有实质性影响，对司法资源的节约没有实质性影响，仍然不能视为主动投案。从案件的侦破到审判全过程来看，被告人抱着侥幸的心理在公路上高速行驶，抱着侥幸的心理肇事后逃逸，抱着侥幸的心理在盘查时搪塞，抱着侥幸的心理开庭翻供，其社会危险性较大，其反映出主观恶性不仅是犯罪构成的情节，也是量刑的情节，从罪责刑相适应的角度，从实现社会公平正义的角度，均不能按照有利于被告人原则认定其为主动投案自首。
