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女性骑在男性身上发生了性关系，男性还构成强奸么
这是一个神奇的刑事案件。
男性阴茎不硬，竟插入到了女性阴道内；在性交之前，女性主动脱了裤子；性交中，女性骑到男性身上主动作为，并柔情蜜意；性交之后的几天中，20余次的与男性通电话，10余次的发短信。一起扑朔迷离的强奸案件，试看律师如何辩护，法院如何判决？
案情简介：
司某（男）与韦某（女）为男女朋友关系，某晚十点，司某邀韦某吃烧烤，至十二点多，然后欲到宾馆开房，当司某开房后，不见韦某，两点时韦某到公安机关报案，称被司某强奸。韦某自称的强奸的细节是：“吃完烧烤后，在司某的车后排座上，司某先是吻其，后抚摸起乳房，后欲与韦某发生性行为，并脱了韦某的上衣，韦某不同意，司某则撕扯其裤子，韦某为防止司某撕破了裤子，就自己脱了裤子，后司某在上与韦某发生性关系10分钟，韦某又骑在司某腿上面性交了10分钟，二人又去宾馆开房，在司某办理开房手续时，韦某逃脱”，被害人韦某还述称：“我全光着，在这期间，他问我，做我老婆吧，我没敢说不行，就说可以，他又让我叫他老公，我喊了他句老公，他又吆喝老婆我爱你，我又说咱们搞对象也得慢慢谈，再说我父母也不知道，他说改天去见见他们。接着，他又将他的衣服脱掉了，身上只剩下他上边一件毛衫，我说你上衣别脱了，他不听也脱掉了，他也全身赤裸着，将我压在下边，当时，我感觉他的阴茎还不硬，就插到了我的阴道里了……开始将他的阴茎在我的阴道里抽插，在抽插的过程中，我跟他说你得改改你的脾气，他说改，还说，我爱你，我要娶你，自从见了第一面就忘不了你，你以后不要再跟你对象联系了，我就应付着他说行。就这样，他的阴茎在我阴道里抽插二十多分钟，前十分钟我在下他在上，后十分钟是我坐在他腿上面对着他发生性关系的”（这是韦某报案后，也就是韦某自称的“被”强奸之后的两个小时在公安机关做的笔录，2012年4月20日4时30分至5时47分，韦某在公安局的笔录）。2012年5月24日15时32分至16时 分的询问笔录：“我就说，我自己脱吧，于是，我就自己把裤子脱下来了”。公安机关未从韦某体内提取到精液。后公安机关将司某抓获，司某有四次供述，第一次、第三次供述强奸了韦某，强奸的情节与韦某的供述基本相同，第二次、第四次的供述没有强奸。司某自称第一次、第三次的有罪供述，是因受到刑讯逼供所致。在事件发生后的三天内，韦某与司某通话18次，最长的一次407秒钟，短信11条，并且多数是韦某主动通话的。
辩护词：
日照市某某人民法院：
山东徳与法律师事务所接受被告人司某及其亲属的委托，指派某某律师担任其辩护人，接受委托后，我们反复审阅了本案案卷材料，会见了被告人，依据事实和证据，及相关法律规定，向贵院提出如下律师辩护意见：
辩护人认为，司某的行为尚不构成强奸罪，理由如下：
一、从侦查阶段公安机关对司某的四次询问笔录来看，司某对强奸行为的供述，多有反复，并有两次否认其强奸行为，特别是两次有罪供述后，进看守所的体检材料中，身体都有被殴打的痕迹，那么这两份笔录作为非法证据，不能作为认定被告人有罪的依据。特别是在被告人“不能自持”的情况下，竟未射精而退，在被害人体内竟未见到精液，不符合常理。仅有被害人的一面之词，没有其他证据相互佐证的情况下，不能认定被告人司某涉嫌强奸犯罪。
二、即使被害人韦某对司某与其性行为的陈述是真实的，司某也不构成强奸罪。作为强奸罪在客观上表现为行为人“通过暴力、胁迫或其他手段”强行与妇女发生性行为。在本案中，司某不存在以上行为，从韦某自述的与被告人发生性行为之前、之中、之后的表现来看，被告人没有强奸被害人，发生性关系是韦某自愿的。其一，发生性行为之前韦某主动脱掉了自己的裤子，虽然韦某自述是怕被告人弄坏了她的裤子，但辩护人认为即使一万条裤子的价值亦不能与一个女人的贞操相比，韦某以怕弄坏了裤子掩盖自己的自愿，来反证明被告人对其实施了“暴力”，与常理不符；再者，在一个把自己的贞操看得比一条裤子都轻的人面前，还有强暴可言吗？其二，受害人与被告人发生性行为时的情节，亦说明受害人是自愿的。据韦某的供述：韦某骑在被告人的腿上面与被告人性交了10分钟，在性交过程中韦某还呼喊被告人为“老公”，并关心被告人“不用脱上衣”了，口头同意可以嫁给被告人。难道被告人会把自己“强制”到被害人身子底下吗？会让被害人“被强制”到兴奋得称“老公”，并在此过程柔情蜜意，非常关心被告人衣着？ 这一切都说明性行为是韦某主动的。其三，在性行为后，韦某的行为亦说明韦某在发生性行为时是自愿的。在此之后的4月24至26日，韦某与被告人通话18次，最长的一次竟407秒钟，短信11条，并且多数是韦某主动通话的，如果是韦某被强奸的话，她还有心情给被告人打这么多电话、发短信？她还会有闲情通话聊天么？她应该恨之入骨，她早就通过通话信息协助公安机关把被告人抓起来了。
特别是，本辩护人注意到了韦某在公安机关所做的笔录中（侦查卷某页，2012年4月20日4时30分至5时47分，韦某在公安局的笔录的第3页），有这么一段话“我感觉他的阴茎还不硬，就插到了我的阴道里了”。阴茎不硬怎么会插入到女性的阴道里啊？带着这个疑问，辩护人咨询了生殖专家及妇科医生，得到的答案是：男性阴茎不硬是不能强行插入到女性体内的，它只有一种情况下，可以滑入到女性体内，就是女性在产生性冲动的情况下，下体产生爱液，不硬的阴茎滑入女性体内。试想，在女性产生性冲动，并且产生爱液的情况下，还会是被强奸么？结合上面已经论述的被害人自愿在深更半夜与被告人独处饮酒、自己脱掉裤子、性交时自己骑到男性身上主动作为，并在性交过程中与被告人柔情蜜意，之后又多次与被告人通话、发短信来看，被害人完全不可能被强奸了。
本辩护人针对韦某在性满足后，为什么在宾逃脱了？咨询专家，专家答复：在女性性满足后，多数女性会在一段时间内产生性不适，有的甚至产生性反感，不想短时间内再与男性发生第二次性关系，而这时被告人因酒后有强烈的性冲动，会有怪异的行为，吓着被害人了，并且被害人不再需要性，甚至反感，所以就跑了。
至于，被害人为什么会到公安机关报了案。从本案的案情来看，被害人可能出于两个目的。其一，敲诈勒索，事件发生后的几天内，韦某与被告人通话18次，短信11条，其中一个目的就是勒索钱财，实际上已勒索到了2万元。其二，是为了挽回面子，掩盖性交时自己的“主动”，洗掉“荡妇”之名，从而把罪责强加到被告人头上。
综上，辩护人认为，侦查机关认定被告人涉嫌强奸犯罪事实不清，证据不足。即使如受害人所述，被告人与受害人发生了性行为，亦不能认定被告人涉嫌强奸，因为被告人甜言美语致使韦某脱下裤子、并主动爬到被告人的体上发生性行为，不是《刑法》236条规定的“暴力、胁迫或其他强制手段”的行为，被告人的甜言蜜语诱使被害人脱下了裤子的行为只能认定为不道德的行为，是道德范畴的事情，不构成刑事犯罪，不应承担任何刑事责任。
辩护人：山东德与法律师事务所某某律师
二0一二年六月二十七日
一审法院判决：
被告人司某犯强奸罪，判处有期徒刑三年零六个月。司某不服委托律师提起上诉。以下是上诉状。
刑事上诉状：
上诉人(原审被告人)：司某，男，汉族，1984年12月1日出生，身份证号码……，初中文化，住…….。
上诉人因强奸罪一案，不服山东省日照市某人民法院(….)..刑初字第…号刑事判决,现提起上诉。上诉请求及事实与理由如下：
上诉请求
1、请依法撤销山东省日照市某人民法院(…)..刑初字第…..号刑事判决书。
事实与理由
一、一审法院认定上诉人构成强奸罪，没有任何的事实依据与法律依据。具体理由如下：
（一）公诉机关向法庭提交的六大类证据中没有任何一类证据可以证明上诉人实施了强奸行为。
1、被害人的在公安机关的陈述不能证明上诉人有罪。
虽然韦某向公安机关报案时自称与上诉人发生了性行为，但从其陈述中可以看出该性交行为是韦某自愿的。这从被害人自愿在深更半夜与被告人独处饮酒、性交之前自己脱掉裤子、性交时自己骑到上诉人身上主动作为10多分钟，并在性交过程中与被告人柔情蜜意，之后又多次与被告人通话、发短信可以证明上诉人不存在强迫行为。在这种情况下即使韦某陈述是真实的，上诉人亦不构成强奸罪。
特别是，被害人自己也承认上诉人没有威胁和强迫。2012年4月23日10公安机关对受害人韦某做的《询问笔录》第二页：公安问“自称司建的这名男子在和你发生性关系的时候说些威胁、恐吓的话了吗？殴打辱骂你了吗？”，韦某答“没有。但是他就是说不让我和现在的男朋友联系”。
2、上诉人在公安机关的有罪供述，也不能成为法院认定上诉人有罪的证据。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》83条规定“被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”。上诉人在庭审过程中反复辩解自己没有实施强奸行为，在公安机关也多次否认自己构成强奸罪，只是受到刑讯逼供时曾承认有罪。所有上诉人在公安机关的有罪供述不能成为认定上诉人有罪的证据。
3、辨认笔录、照片、书证都不能证明上诉人与韦某发生了性行为。上诉人在一审庭审过程中，已经合理说明了韦某身上淤青形成的原因：是上诉人酒后与韦某抢夺手机时形成的。
4、众证人也没有亲眼看到上诉人与韦某发生了性行为，只是证人听他人传说或猜测。
（二）强奸案件中，至关重要的证据（男性物质）在韦某体内没有找到，也证明了上诉人不构成犯罪。
韦某到公安机关报案后，韦某即被安排了妇科检查，经检查在韦某体内没有见到上诉人的任何物质，就证明了上诉人没有与韦某发生性行为。从一般医学角度讲，从进入到射精男性至少会有前列腺液流出，况且肌肉之间的摩擦会有留下少许的表层细胞。特别是在上诉人“不能自持”的情况下（2012年5月20日17时公安机关对司某的《讯问笔录》第三页最后一行），按韦某的自述双方性交了20多分钟，竟在韦某体内查不到上诉人的任何物质，足以证明了双方没有发生性行为。
综上所述，日照市某人民法院(…)..刑初字第….号刑事判决查明事实不清，适用法律错误，判决上诉人构成强奸罪是完全错误的，恳请二审法院本着实事求是，认真负责，有错必究的工作态度，给上诉人一个公平的判决。
此致
日照市中级人民法院
上诉人：司某
二0一三年四月七日
二审经审理，认为原审认定事实不清、证据不足，发挥重审。
重审正在进行中。
