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（编者按：本辩护词是丁律师为一起“花痴女”“被强奸”而作，“花痴女”多次勾引英俊男子发生性行为，后案后四被告人被司法机关以“涉嫌强奸罪”采取强制措施，法院开庭审理后，公诉机关撤回起诉）
辩护词
审判长、审判员、人民陪审员:
山东XXX律师事务所接受被告人XXX的委托，指派我担任其涉嫌强奸案的辩护人，发表辩护意见，今天我辩护的主题：“是宽容，而不是惩罚”的无罪辩护意见。主要有如下三点：
一、明知被害人系精神病人的证据不足。讯问材料存在诱供现象，是非法的证据，依法应当排除。
二、被害人系精神病人的证据不足。司法鉴定意见有两点：1、躁狂症；2、无性自我防卫能力。
首先它仅是一份鉴定意见,不能证明受害人当时就是精神病状态；
其次在鉴定过程中，由于鉴定过程中采用第三部分“调查材料”直接引用了办案人员的讯问被告人的笔录等材料，未经过当事人开庭质证确认，在鉴材依据方面违背了客观独立的鉴定原则，鉴定程序本末倒置，存在瑕疵，鉴定过程中明显采用了有罪推定的逻辑规则，违背了现代“无罪推定”的司法原则。
再次，鉴定书的内在体系自相矛盾，依据第四部分检查所见事实材料内容，得不出司法鉴定意见书的上述两点意见，发生矛盾。“第四部分检查所见”：“女性青年，意识清晰，貌龄相符，衣着整洁，应答切题，检查合作，情感反应适切”，“有完整的自知力”“具有自我感觉良好、精力充沛、待人热情、喜欢结交男性、睡眠少、情感高涨”，被鉴定人自称：“那时就想接触男的，很好玩。”“当时说话多，不想在家，就想在日照玩，在海边玩，就想给人说话，想穿好的，想买好东西，想找男的说话，喜欢唱歌”“当时想这样不好，可是控制不了自己。今天办了（指与人发生性关系），明天还想办，当时不后悔” 体格检查未见异常。这充分证明被鉴定人（受害人）有思想、爱美、浪漫、有自己的情感需求等这些都是正常女性的特征，而后她就是行动，去主动自愿积极吸引男性了。
事实上，精神病是一个模糊的概念，说他模糊，是因为医学界、心理学界，至今在界定哪些是异常行为哪些是正常行为时仍见仁见智；但精神病又是一个明确的概念，是因为人们似乎又都知道他所指的内容，就连同性恋、色情狂等异常行为也归入了精神病的行列等等。刑法对精神病的规定也是既模糊又明确，模糊是因为对什么是精神病尚没有从刑事法律的角度进行科学界定，明确是因为仅有刑法第18条涉及到精神病人犯罪的规定，该条第一款规定“精神病人在不能辨认或者不能控制自己的行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，”本案虽然不涉及精神病人犯罪的追究刑事责任的问题，但从另一个角度可以看到刑法对精神病人的一个法律内涵,即“不能辨认或者不能控制自己的行为”是精神病的重要法律特征。而从本案看，受害人她对性行为有认识,对与之发生性关系的对象有认识,也就是说她能够辨认自己的行为,是在与异性发生性关系的行为，而且是与多人一次又一次的重复发生，在性方面有很强的欲望，她所选择的男性对象（被告人）也都是些长相俊美的男子，如果说她精神失常，那她怎么不去找个街头流浪的乞丐作玩呢？也不是她“不能控制自己的行为”，而是在性本能的需求和驱动下，她根本就不想去控制，而是去积极实施性行为，而且是与多人重复发生。对于本案的受害人，请允许我借用海涅的一首诗来形容：“我要是克制了邪恶的欲念，那真是一件崇高的事情；可是我要是克制不了，我还有一些无比的欢欣。” 当然最佳的状态是：不生邪念，也就无须克制了。
退一步讲，就是因躁狂而产生性冲动，也属正常之列。一个有生理需求的人，决不能归入机能的亢进，而归入异类。如果归入异类，也许是因为被害人才是十八九岁的未婚的女性青年，反复多次与多人“偷尝禁果”，让人感到不可思议，才被认为是不正常而归入精神病类的吗？不能！英国著名行为学家莫里斯说：“人类是最性感的灵长类动物”。科学表明，在灵长类动物中，人类是性欲最旺盛的物种，多元性感是人的生物学特征。这正很好地解释了为什么受害人她先后和多名男性被告人发生关系的原因所在。
最后，鉴定书第五部分直接适用了国际疾病分类第10版，属适用法律错误。本案是国内精神病鉴定，国际疾病分类第10版尚未转化成国内法标准，直接适用国际疾病的分类标准，目前尚无法律依据，属适用法律错误。
总之，该鉴定意见不是科学的鉴定结论，其鉴定意见明显存在主观臆断性，不具有科学性，系“毒树之果”不具有证据的可采性。所以，被害人系精神病人的证据不足。
三、两情相悦，不是强奸罪的法律特征。本案情形不符合刑法第236条规定的有关强奸罪的构成要件，如果按强奸罪进行惩罚，属明显适用法律错误。
辩护人认为，没有符合立法目的的惩罚将显得毫无意义。在犹太教和基督教的经义中，女性是“万恶之源”，正是由于夏娃的放纵，连累了亚当，二人被一起被逐出伊甸园。当然现代的法律不会再去惩罚“夏娃”，更不会来惩罚“亚当”。终究法律的境界远不如道德经义的境界高。本案如果对“亚当”们做出惩罚，反过来就等于是对“夏娃”的制裁。所以今天我们应当宽容，而不是去惩罚。记住，需求是人的本性，对于“两厢情愿者”绝对不是强奸罪惩罚的对象。美国著名学者阿尔弗雷德金西说：“唯一不符合本性的性行为，就是不能完成的性行为。”吉林大学理论法学研究中心教授、法学博士李拥军进一步说：“只要在成人之间、私密情况下、自愿的基础上，在生理上能够完成的性行为，都应当被认为是合理、合法的性行为。”
过去，由于受传统社会中以性“为耻”、“为罪”的文化惯性和计划经济条件下禁欲主义的革命观余波的影响，在某种程度上还存在着受着对性一种极权控制主义思维的支配，在立法和司法实践中对性“防”大于“护”，压制多于疏导，其结果是法律与现实出现了严重的脱节和矛盾，出现了类似闻名全国的“卧室里的黄碟案”等案件，说到底是侵犯了人的自由权、隐私权。所以，今天所面对的案件，需要宽容，而不是惩罚。我们需要警惕，以防步“卧室里的黄碟案”等案件的后尘。
综上，本案所涉及的性关系问题，属道德的范畴。本案指控强奸罪因证据不足，按罪刑法定原则，以人为本，请求宣告被告人无罪。
以上辩护意见，希望合议庭能予采纳。
辩护人:山东XXX律师事务所
律师 丁XXX
2010年6月21日
