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德与法普法专栏 | 涉及烟草的非法经营罪中犯罪数额的认定

2020/2/10    来源:    作者:  浏览次数:23

一、案情简介


  张某系日照市东港区某个体经营户,有个体户营业执照和卷烟零售许可证,自2010年以月份至20106月份,张某将从烟草专卖公司批发的中华、南京、红杉树等品牌香烟通过物流公司卖给江苏省盐城市的邵某,江苏江阴市的徐某,2010628日,张某从杨某某处购买100条中华烟时被日照市公安局东港分局查获。201084日,张某被东港区人民检察院批准逮捕。东港区人民检察院指控:


  12010年以来,邵某以726775元的价格多次从张某处大量购买中华、南京、红杉树等品牌香烟,后在江苏省盐城市以较高的价格卖给唐某牟利。

  220103月份,被告人徐某以125950元多次从张某处大量购买中华、南京、红杉树等品牌香烟在自己商店内销售牟利。

  320106月底,被告人杨某某为牟利,向张某销售100条假冒的中华烟,经鉴定,该批卷烟价值为6500元。




二、案件办理过程


  在本案中,如果起诉书的指控成立,张某将面临着5年以上有期徒刑的处罚。张某的妻子委托了董瑞富律师作为张某的辩护人。辩护律师经会见当事人,详细查阅了卷宗材料,对案件进行了详细了分析论证,认为张某的行为构成非法经营罪,但是人民检察院起诉的犯罪数额事实不清、证据不足。在庭审中,辩护律师提出了如下意见:


  1、起诉书指控的第一起犯罪数额726775元证据不足,因为张某从2009年至2010年上半年共从烟草公司购买香烟31万元,与指控的犯罪数额差距过大,张某即使不向外零售,也与726775元对应不起来。因此,指控第一起犯罪数额事实不清、证据不足。


  2、张某和徐某在均供认每次购买的卷烟不超过50条,被告人张某有卷烟零售许可证,张某可以向任何人零售卷烟,如何认定卷烟零售和批发?《烟草专卖法实施条例》第26条规定:无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人,一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。因此,在本案中张某如果一次性销售卷烟50条以上的,视为张某的批发行为,其涉及的卷烟数额作为犯罪数额;如果一次性销售卷烟在50条以下,属于张某的零售行为,同时张某具有烟草零售许可证,其行为属于合法行为,不是犯罪行为。





三、案件办理结果


  辩护律师将上述辩护意见提交给法院,并与办案人员多次沟通,法院最终采纳了辩护人的上述辩护意见,认定张某第一起犯罪数额6万元,第二起犯罪行为不成立,张某总共犯罪数额为12.5万元,判令张某有期徒刑二年零六个月,缓刑三年。





四、办案心得


  1、本案历经半年之久,最终取得了一个让当事人满意的结果,本案的关键之处在于卷烟零售和批发的区别。张某具有卷烟零售许可证,其任何的零售卷烟的行为都是合法的,无论他买给本地人还是外地人,但是张某是不能从事卷烟批发业务的,如果进行了卷烟批发,任何行为都是非法的。《烟草专卖法实施条例》第26条规定:无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人,一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。根据以上规定,张某每次零售卷烟的行为是正常的经营行为,其涉及的卷烟数额不能认定为犯罪数额,其与受贿罪案件中每次受贿行为涉及数额均作为犯罪数额是不同的。


  2、律师查阅卷宗一定要仔细,特别是公安机关调取的银行凭证、汇款单据,在本案中,辩护律师就是仔细查阅了公安机关调取的银行汇款单据,发现张某一共向烟草专卖局支付了31万元卷烟款,与起诉书指控的数额存在严重不符,这才发现了问题,所以提出了上述辩护意见。





五、相关法律法规的适用


  1、《烟草专卖法实施条例》第26条规定:无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人,一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。


  2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》


  3、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定,非法经营罪,是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪。(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

 (本文由山东德与法律师事务所交通事故处理部供稿 作者董瑞富)

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