德与法普法专栏 | 生产、销售假药罪之案例分析

   2014年冬天，被告人张某与其亲属自朱万某（另案处理）处购买未经批准生产的朱氏痔疮膏、脚气膏、祛痘膏，然后通过建立微信群，发展代理商等方法进行销售，后被公安机关以生产、销售假药罪被公安机关抓获。经侦查，公诉机关认定仅2016年二、三月份，被告人张某即从朱万某处购买价值574117元的朱氏药膏进行销售；自2014年11月份至2016年4月，被告人张某销售朱氏药膏总价值在160万元左右，数额巨大，情节特别严重，被依法提起公诉。

   该案经日照市岚山区人民法院一审审理后，判决张某构成生产销售假药罪，判处张某有期徒刑十年，张某对于该判决不服，要求上诉。其家属委托委托山东德与法（日照）律师事务所王文轩、彭磊律师作为张某二审辩护人介入本案。辩护人经查阅本案卷宗材料并会见犯罪嫌疑人张某后，发现一审法院量刑依据存在重大瑕疵。

   一审法院仅根据张某在支付宝及银行卡中的收款记录来认定张某销售假药金额为110余万元，对于涉案药品朱氏膏药具体的退货数量及销售数量尚未查清；且张某支付宝中资金还包含其代销其他商品所得（该部分商品上诉人已向侦查机关提交明细）、生活收支、与友人资金往来等，在未查清资金流向及往来资金目的的情况下，简单将该部分资金全部归为销售涉案药品违法所得，显然有失公允；同时原审法院并未对涉案药品成分进行鉴定，无法排除朱氏膏药系民间传统配方的可能性，且张某销售涉案药品确有实际疗效，并未造成不良影响及严重后果，据此辩护人认为一审对张某的量刑过重。

   辩护人将上述辩护意见递交二审法院并与主审法官进行交流沟通，经过辩护人的努力，本案发生重大转折，二审法官采纳了辩护人观点，认定该案事实不清、证据不足，撤销了一审判决并发回重审。重审后，辩护人仍主张公诉机关及法院应当查明涉案药品朱氏膏药具体的退货数量及销售数量，并查明张某支付宝、银行流水中涉及药品销售的具体金额，因公诉人先假设张某支付宝收入全部为朱氏药膏的收益，再减去其他货物的收入，采用反向倒退的方式采取减法认定销售数额不能排除合理怀疑，因为张某销售朱万某的产品外，还有销售其他产品收入及日常往来转账等。

   一审法院在无法查清张某销售收入的情况下，采纳了辩护人的辩护意见，认定公诉机关指控张某销售假药数额为160余万元不能成立，转而依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，根据张某销售假药的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的，应当认定为销售假药罪的“其他严重情节”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。判处张某犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。本案辩护人介入后，张某的刑期从十年缩短为四年，取得了较好的效果。

   （一）药品安全关系到广大群众的切身利益，监管部门对于药品的生产、销售管控极为严格，我国的刑法也对此予以严厉的打击和制裁。刑法第一百四十一条规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。由此可见对于生产销售假药罪的处罚也极为严苛，如果有致人死亡或者其他严重情节，将有可能处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。广大药品经营者，应当严格依照《中华人民共和国药品管理法》等法律法规的规定，进行药品的生产和销售。特别是在当前网络销售迅猛发展的大背景下，部分微商销售所谓的“祖传秘方”，在未核实产品来源、成分、疗效，未取得生产、销售许可的情况下，一定要谨慎，稍有不慎即可能触犯法律。

   （二）刑事辩护律师在办理本类案件时应注意几点：

   1、本罪涉及的“药品”限于人用药品，包括用于预防、诊断、治疗人的疾病的各种药物。

   2、被告人必须是实施了生产、销售假药的行为。对此应当注意假药定义：按照药品管理法的规定，所谓假药是指药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的，或者以非药品冒充药品，以及以他种药品冒充此种药品的药品或者非药品。另外，有下列情形之一的药品，按假药论处：（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（3）变质的药品；（4）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

   3、如果被告人确构成本罪，辩护人应当根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的规定，结合犯罪嫌疑人行为的社会危害性、生产、销售数额、收入等多角度提出辩护意见，确保法律的正确实施。

（本文由山东德与法律师事务所刑事辩护部供稿）