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案情简介：
乙某以其所有的楼房（房产证号：岚房权证岚山字第20110***号楼房）为抵押物向于某借款15万元，但没有办理抵押登记，房屋共有权人甲某、丙某（被执行人乙某的父母）在借款凭条上担保人处签字。后于某索款不能，向日照市某人民法院提起诉讼。法院判决乙某承担还款责任，甲某、丙某在乙某不能偿还的范围内承担二分之一的偿还责任，但认定房屋抵押无效。该判决生效后，原告于某向法院提起执行申请，并要求法院执行甲某名下的两处房屋（岚房权证岚山字第20110***号楼房、日房字第0064-**号的平房）。案外人丁某，也就是乙某的哥哥向执行法院提起异议，辩称该两处房屋不能拍卖，理由是“他在楼房上有90%的产权，平房的产权已为所在村委所有”，其向法院提交的证据是两个村委的证明。
法院裁定及理由：
日照市某法院裁定不予执行该两处房产，理由是“该涉案房产的登记时间是1994年11月8日，登记时只记载共有人为甲某、丙某、丁某、乙某，未记载共有份额。甲某、丙某、丁某、乙某的楼房分配协议是于2005年8月10日在所居住的居委会主持下达成的，是四方当事人真实意思表示的结果，据此，该涉案房产的90%产权为丁某所有，该协议分配涉案楼房的时间早于被执行人乙某与申请人执行人于某之间的借款时间；申请执行人于某与被执行人之间不存在关于该涉案房产的合法交易关系，不能认定为：“善意第三人”；登记日房字第0064-**号的平房产权现为日照市岚山区某居民委员会所有，并非异议人或者被执行人所有”。
律师评析：
《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力”，这就明确规定房屋产权证是物权的唯一明证，申请人向法院提交了岚房权证岚山字第20110***号楼房、日房字第0064-**号的平房两个房权证，就足以证明了执行人对以上房屋有所有权，执行法院就应该予以执行。原审法院竟以村委的两个“证明”否认物权登记，置法定的房权登记、物权法相关规定于不顾，显属违法。采信未经质证的村委证明，裁定不予执行以上两处房产更属违法。
申请执行人对法院裁决不服，依据《中华人民共和国民事诉讼法》204条的规定，提起民事诉讼，案件正在审理中。
附：1、民事起诉状
2、代理词
民事起诉状
原告：于某，男，汉族，1958年8月31日出生，住日照市某村。
被告：丁某，男，汉族，1968年11月19日出生，住日照市某某村。
诉讼请求
1、请依法确认被告丁某在岚山区某某村的二层楼房上（岚房权证岚山字第20110***，仅有25%的产权，而不是日照市某法院（2012）岚执异字第5号执行裁定书确定的90%的产权。
2、诉讼费由被告承担。
事实与理由
在原告申请人民法院强制执行日照市某人民法院（2011）岚民一初字第1407号民事判决过程中，人民法院对被告及乙某、甲某、丙某共同所有的楼房一处（岚房权证岚山字第20110***）予以执行，被告提出异议，辩称其在该房屋上拥有90%的产权，执行法院竟予以认可，作出（2012）岚执异字第5号执行裁定书。
原告认为日照市某人民法院的（2012）岚执异字第5号执行裁定书侵害了原告的合法权益。为此，依据《民事诉讼法》204条之规定，向贵院提起诉讼，请依法支持。
此致
日照市某区人民法院
具状人：于某
二零一二年六月二十五日
代理词
尊敬的审判长、审判员：
山东德与法律师事务所受于某的委托，指派我们作为其委托代理人出庭参加诉讼，现在根据事实和法律，发表如下代理意见：
一、被告主张其对房屋的按份共有不能成立
《房屋分配协议》不能对抗房屋登记，这是物权法确立的物权公示公信原则之一。
（一）且不论《房屋分配协议》是否虚假，但不可否认的是协议书上甲乙丙丁四方与本案有利害关系是不容置疑的。村委委员签名及村委会的签章行为，从形式上看仅仅是一个证明作用，是对四位当事人之间权利义务约定的一个证明，而非对物权的设立变更行为的确认，何况村委会及任何个人并没有权力对该房屋进行确权；
（二）该协议上的签署时间是2005年8月10日，在房屋产权初始登记之后（1994年11月8日），房权登记证上房屋共有人一栏中，产权比例没有记载，在《物权法》颁布实施后，当事人也未向房管登记部门申请和办理变更登记手续。那么依据《物权法》第9条、第103条的规定（物权变动以登记为准、共有人对不动产没有约定按份共有或者共同共有的视为按份共有），被告主张对涉案房屋拥有90%的份额是不能成立的，即便协议真实也不能对抗善意第三人。
（三）即使被告有证据证明其投资了90%的份额，但投资行为顶多可以认定其与其他三人之间的债权债务关系问题，原因行为不等于物权行为，更不能以此来对抗第三人。
二、本案房屋的共有应当为共同共有
根据我国《物权法》的相关规定，本案涉案房屋应当认定为四人共同共有。
（一）四人在房屋形成时显然是家庭关系，依法应当认定为共同共有。四人在楼房建造及初始登记时显然是家庭关系，甲某为所有权人，其他三人为共有权人，共有比例没有记载，四人又是夫妻、父子等关系，依法应当认定是共同共有。
（二）四人即便后来达成分配协议，由于没有依法办理变更登记，该协议只能是对四人有效，也就是协议在四人内部之间具有法律效力，对外无法律效力。
（三）在未办理变更登记之前，本案房屋应仍为四人共同共有。
三、本案房屋可依法进行分割和拍卖
（一）本案房屋为四人共同共有，但依法可以进行分割。根据《物权法》第九十九条、第一百条规定，结合被告丁某的主张以及本案的实际，本案共同共有的房屋依法可以进行分割，而且本案房屋的物理结构也适合进行分割。
（二）分割和拍卖本案房屋不会侵犯相关人员的居住权利。原告已经查实和提供涉案房屋之外，另一处房屋仍然登记在赵明栋名下，且该房屋并未灭失，仍对外出租供人居住。显然，分割和拍卖本案房屋不会侵犯当事人的居住权利。
附本案相关的法律规定：
《物权法》：
第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。
第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。
共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。
第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
综上，以上代理意见如无不当恳请合议庭采纳，支持原告的诉讼请求。
此致
日照市某区人民法院
代理人：山东德与法律师事务所
胡建新、王德志律师
二〇一二年八月十五日
