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经典案例

海上养殖损害责任纠纷典型案例

2015/1/18    来源:    作者:  浏览次数:7481

          前 言

本案是一起非常典型的船舶进入养殖区,造成养殖物损害的侵权案件。从双方协商,到申请扣押船舶,再到一审、二审,再到最终调解结案,本案几乎走遍了所有的诉讼程序。本案也涉及到了众多的海事案件的技术性问题和专业知识:如海上养殖的特点、受损养殖物的检验与价值鉴定,船舶的构造、船舶撞人养殖区后如何运用良好船艺、以将损害降到最低,养殖区四至的标注、养殖物超养的审查,如何审查航海日志,航海通告与航行警通告,海图的审阅,审查船舶航行轨迹,推荐航道与非推荐航道,船舶的定位等等等等。通过以下案件将给您耳目一新的感觉。

第一章  案情简介

20121125,沈某等养殖户发现有货轮驶入其养殖区,经实地查看发现损失惨重,养殖户及时向连云港海事局和日照海事局报案,同时积极查找侵权船舶,当养殖户发现侵权船舶后,由于得不到有关部门的帮助,养殖户只好登上侵权船舶与其沟通赔偿事宜。因有关部门不能解决,双方僵持多日,矛盾随时有升级的可能。

第二章        申请扣押船舶

养殖户在与侵权船舶所有人沟通同时,积极寻求法律保护,1127日来到山东德与法律师事务所,请求提供法律服务。山东德与法律师事务所接受委托后,指派专业律师办理该案。代理律师一方面劝慰养殖户不要采取过激行为,一面进行调查取证。经初步查证,委托养殖户持有合法的中华人民共和国海域使用权证书和水域滩涂养殖证,是合法的养殖。并经船讯网查讯,侵权船舶确实进入了养殖区,基本是横穿几家养殖区域,造成养殖户重大经济损失。律师建议养殖户通过法律途径解决该事件。 律师在当事人的授权下,前往青岛海事法院进行沟通,并依委托申请扣船和证据保全。青岛海事法院接到申请后,非常重视该案,及时启动了法律程序。青岛海事法院审查了律师提供的申请材料,符合法律规定,及时下达了扣船和证据保全裁定书,于29日下午将裁定送达船上,将“江夏庆轮”依法扣押,“江夏庆轮”也不得不向海事法院提供了担保。这样经过山东德与法律师事务所海事律师和海事法院的及时介入,被困货船和养殖户双方之间剑拔弩张的紧张局势得以缓和和控制,事态得已平息,并进入法律程序有条不紊地解决。

第三章        起诉

    在与船公司协商不成的情况下,沈某向青岛海事法院提起诉讼,请求船公司赔偿损失共计802623.55元。以下是沈某的代理律师向法庭提交的《代理词》和《补充代理词》,从代理词中可以看出案件办理的全过程。

 

代 理 词(一审)

判长、审判员:

山东德与法律师事务所受原告沈某的委托,指派胡建新为本案的代理人,今根据法庭已查明的事实及法律规定,发表以下意见,望合议庭采纳:

一、被告雇员的船员没有尽到谨慎的行船义务,进入到原告的养殖区,造成原告养殖财产损失,应该给予赔偿。

1、被告的船舶进入了原告的养殖区。

原告向法庭提交的船讯网上标注的江夏庆轮的轨迹与被告向法庭提交的《船舶航行轨迹调查报告》中江夏庆轮的轨迹是一致的,经与原告使用权证、养殖证上四个点的比对,被告的船舶进入了原告的养殖区。关于此点,被告在庭审的过程中也不得不承认。

根据被告提供的20121125日江夏庆轮轨轨迹坐标,结合原告海域使用权证确定的养殖区四至可以看出:

1)沈某养殖区四至为:

1

34°59ˊ20.50

119°37ˊ37.57

2

34°59ˊ43.80

119°38ˊ18.78

3

34°59ˊ22.89

119°38ˊ39.09

4

34°59ˊ3.000

119°38ˊ5.000

江夏庆轮201211251735坐标为:纬度34°59.348ˊN,经度为:119°38.473ˊE17:37坐标为:纬度34°59.503ˊN,经度为:119°38.150ˊE.该两点落在了上四至所示的四边形区域范围之内,说明进入沈某养殖区。

2)赵明源养殖区四至为:

1

34°58′52.56N     119°39′45.16E

2

34°59′03.84N     119°40′13.00E

3

34°58′47.39N     119°40′29.89E

4

34°58′33.76N     119°40′07.43E

江夏庆轮1724坐标为:纬度34°58.669ˊN,经度为:119°40.029ˊE该点落在了上四至所示的四边形区域范围之内,说明进入了赵明源的养殖区。

3)东方水产养殖公司养殖区四至为:

1

34°58′32.13N     119°40′09.48E

2

34°58′45.82N     119°40′31.30E

3

34°58′36.22N     119°40′39.55E

4

34°58′22.06N     119°40′23.78E

江夏庆轮1722坐标为:纬度34°58.541ˊN,经度为:119°40.345ˊE该点落在了上四至所示的四边形范围之内,说明进入了东方水产养殖公司的养殖区。

4)宋大鹏养殖区四至为:

1

34°58′58.39N     119°38′12.91E

2

34°59′19.64N     119°38′46.76E

3

34°59′02.33N     119°39′13.91E

4

34°58′37.53N     119°38′44.79E

江夏庆1730坐标为:纬度34°59.080ˊN,经度为:119°39.081ˊE 1732坐标为:纬度34°59.215ˊN,经度为:119°38.779ˊE该两点落在了上四至所示的四边形区域内,说明进入了宋大鹏养殖区。

2、被告没有尽到谨慎的行船义务。

原告在庭审过程中,向法庭提交了海图、鲁航警0233号航行警,用以证明被告的没有尽到谨慎的行船义务。在法庭调查及辩论阶段,被告也不得不承认其偏离航道,进入了养殖区。但又辩称其船舶持有有效证书、船员持有适任证书,试图以此证明其没有过错,但以上证书只是其船舶航海的基本的条件,不能证明其尽到了谨慎的行船义务。代理人认为原告养殖区所在海域在海图上明确标注为养殖区域,并提醒“过往船舶按航道行驶”;2012717日日照市海事局发布的鲁航警0233号航行警通告,警示过往船舶原告使用的海域为养殖区,“请各航船加强瞭望,注意避让”。在这种情况下,被告的船舶既不按强制航道行驶,又不按推荐航道行驶,直接进入了原告的合法养殖区,就是未尽到谨慎的行船义务。

二、原告的损失与被告的侵权有直接的因果关系,而与其他过往船舶没有关系。

被告举证从船讯网所查讯的从201251日至20121130日进入所谓的原告养殖区所在范围的共十七条船迹都不能证明被告不构成侵权的主张。

理由如下:首先被告的查讯划定的范围尽管包含了四原告的养殖区,但其范围过于宽泛,在海域中一条船再大,也相当于一个点,不能仅凭近似就可以下结论,原告在法庭上要求被告具体说明哪条船的轨迹上的哪个点落于了原告的养殖区,而被告却无法说明,这是很容易做到的事情,被告却无法举证,所以他应当承担举证不能的责任。

其次,被告所举证的从201251日到2012714日 的十条轮船:ZHENXING1 XINHAISHENG35XINTAIANCHANGHUIDONGFANG668JIAHUA1MAOYUN698JINHAIYOU6HENGRONG7JIASHENG即使这些轮船有进入养殖区的,由于是在9月初以前,养殖户早已进行了补苗,因此并不影响本案的索赔。被告举证的从2012101日至20121210日的七条船:HAILIAN68HAITONG8ANRUNDA2DATONGHAI001RONGHONG18TENGFENG15JIANGXIAQING除江夏庆进入原告养殖区外,其他无一进入原告养殖区,具体情况如下:HAILIAN68ANRUNDA2DATONGHAI001RONGHONG18严格按养殖区附近的航道行驶的,HAITONG8TENGFENG15两船进入被告查讯的三角区,但是,TENGFENG15距离最近的原告养殖区的最近距离为1223米,HAITONG8距离最近原告的养殖区最近距离为918米。所以,除江夏庆外,其他船舶并未对原告造成损害,不影响被告侵权事实成立。

从被告举证来看,不但不能证明他所要证明的主张,反而进一步证明了江夏庆进入原告养殖区,造成侵权的事实。

三、原告损失数额明确具体。

原告向法庭提交的检验报告的出具单位是青岛海事法院入册的具有资格的检验机构,其出具的报告具有合法性。为了充分说明检验报告的内容,检验机构的相关人员出庭予以了说明。出庭人员向法庭详细说明了检验的过程,及得出的结论,检验机构对受损养殖物及相关海域进行了丈量、称重、拍照,并进行了市场调查科学理算,从而说明了该检验报告依据材料真实可靠,程序合法。被告以原告单方委托为由否认该报告的效力不能得到支持,因为原告单方委托是被告不作为原因造成的。被告在庭审过程中,不得不承认其应原告的要求曾到原告处协商赔偿事宜,在这个过程中,原告要求被告共同委托检验机构鉴定,但被告拒绝。如不及时现场勘验评估,损害现场将会改变,证据将会灭失,以后再也无法进行检验,并且如果不及检验,也会使损失进一步的扩大。在这种情况下,原告不得已单方委托检验机构进行了现场检验,从检验师出庭作证的情况看,该报告应该得到采信。

四、原告养殖合法,被告应该全额赔偿原告的损失。

原告的养殖物及设备,是在自己养殖证和海域使用权证确定的范围之内的,是自己的合法财产。则按照损害赔偿的填补原则,及《侵权责任法》第十九条规定( 侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算),被告给原告损害了多少财产就应该赔偿多少财产。被告辩称其侵权时,虽然原告的海域使用权证早已取得,但养殖证才刚取得不久,因而无需全额赔偿,该主张没有法律依据。代理人认为在原告依法取得海域使用权证和养殖证的情况下,原告放置在该处的所有财物都为原告的合法财产,被告给与损害必须照价赔偿,赔偿的数额就是检验机构鉴定的损失数额。

《海域使用权证》是原告可以在规定的海域养殖的合法证件,只要原告取得的该证件,就可以按照证件上确定的海域、养殖项目使用海域,依法取得收益权和取得损害赔偿的权利,是否取得养殖证,不影响原告对该海域的使用,关于此点《中华人民共和国海域使用权管理法》2344条给予了明确规定。(第23条 海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。海域使用权人有依法保护和合理使用海域的义务;海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动,不得阻挠。 第44条 违反本法第二十三条规定,阻挠、妨害海域使用权人依法使用海域的,海域使用权人可以请求海洋行政主管部门排除妨害,也可以依法向人民法院提起诉讼;造成损失的,可以依法请求损害赔偿)。养殖证的功能只是确权功能,就像房屋的所有权证书一样,是进一步明确谁是养殖物的所有权人,因为在有些情况下海域使用权人与养殖物的所有权人不是同一人。在本案中,养殖证就是明确了被告侵权的养殖物归原告所有。农业部为贯彻实施《渔业法》而颁布的《农业部关于完善滩涂水域养殖证制度试行方案》明确规定,实施养殖证制度要充分体现“合理规划、尊重历史、照顾现实、保持稳定、促进发展”的基本原则。在我们山东沿海地区,很多地区没有颁发养殖证,这是历史造成,但不能以此否认渔民的合法养殖和由此取得的合法收益,这也是该试行办法特别强调的。该试行方案也只是规定苗种的生产审批、水生野生动物驯养繁殖证、水产品原产地证书、无公害农产品基地资格这几项需取得养殖证后,方可进行。没有规定一般的养殖必须持有养殖证。

 

                   代理人:山东德与法律师事务所   胡建新律师

                              二〇一三年十二月五日

 

代 理 词(一审补充)

审判长、审判员:

山东德与法律师事务所胡建新根据2014116日庭审的结果,在原来提交的代理意见的基础上,补充以下代理意见,请采纳。

一、2014116日的庭审过程证人陈锋出庭作证,进一步证明了被告雇员的船员没有尽到谨慎的行船义务进入了原告的养殖区。

2014116日的庭审过程中,被告提供的证人陈锋(肇事船的船长)在作证的过程中,也不得不承认其没有按照航道行驶,而是按照自己随心所欲的设计了一个航道行驶,以致进入了原告的合法养殖区。

二、2014116日的庭审中查明的事实,驳斥了被告关于原告养殖区内没有养殖物的辩称。

在本次庭审过程中,法庭出示了其依职权向日照市海事局、连云港海事局调取的三份证据。

第一份证据是《连云港海事局的复函》,该复函第二条明确说明连云港海事局在20121128日收到四原告关于江夏庆轮进入其养殖区的报告,该证据佐证了被告侵权的事实。

第二份证据是《日照市海事局的复函》,该复函第二条明确说明在岚山港2#锚地东南部水域(即原告养殖区水域)有大量的养殖物,并为此于2012717日发布了鲁航警0233号航行警告,提醒船舶注意避让。

第三份证据是在法院依职权向连云港海事局调取的江夏庆轮的运动航迹图,在该图中,明显的表现出江夏庆轮横穿原告的养殖区时,原告的多艘养殖作业船舶在养殖水域内作业,以上船舶的船号表明了船舶的使用性质为养殖船舶,进一步证明了原告的养殖区内有养殖物,如果没有养殖物的话,原告的养殖船舶不会在此,因为该处离岸十余海里。在该份证据中,也可以看出在被告的船舶进入到养殖区后,其速度明显发生变化,在有养殖物的区域,船舶则降低了航速并且忽快忽慢,在两个养殖区域之间速度提升到8节,在该船舶驶出沈某的区域时后又提到了8节。从连云港海事局提供的动动航迹光盘可以看出,侵权船舶驾驭人应当是保持匀加速动动,但由于进入养殖区时船舶实际运行的速度明显下降,充分说明是养殖物造成船舶速度下降,也就是说原告养殖区有养殖物是毫无疑问的。该证据也驳斥了王如星、陈锋的证言。

结合原告在之前庭审过程中提交的两个检验师的证人证言、鉴定报告,原告的当庭陈述,原告购买物资的凭证等,已有当事人陈述、证人证言、书证、电子数据、鉴定意见等证据形式足以证明原告养殖物的存在。

 

至于,被告提供的两个证人王如星、陈锋的证人不足为凭。这是因为:

王如星的身份不明,其是何单位员工、从事何种工作,没有证据证明,其试图在法庭上用一张个人名片证明其专家身份更是荒唐之极。其用船舶的机械构造说明江夏庆轮会被渔网缠绕螺旋桨与本案没有关联性,因为本案中,养殖区没有渔网,是悬挂贻贝和海参的绳子,并且王如星亦明确说明其没有航海经验,其说明完全是理论上的臆断,在这种情况下,法院不能把王如星的说明作为专家意见看待,其证言更本不能证实原告的养殖区内是否有养殖物,其主观臆断没有事实依据,也没有理论依据,其说明根本不能与以上证据相抗衡。

陈锋作为被告的船长,是本案的直接责任人,对该次事故负有不可推卸的责任,与本案有利害关系,其证言漏洞百出。他说他正确瞭望了,没有发现养殖物和雷达,但实际上,法院依职权向连云港海事局调取的江夏庆轮的航迹图中,有原告的养殖船舶就在其附近、也有养殖区安放的雷达发出的雷达波。因此,对该证人的证言不能采信。

三、原告对其养殖区是否申请了航行警告,不影响被告的赔偿责任。

1、不管由何人申请,事实上,日照市海事局已经就涉案水域有养殖物进行了公告,被告在航海过程中,有责任获知并注意避让。并且在该海域有明确的航道存在,在这种情况下,被告不按航道行驶,(既不按海图标注,亦不听从海事局发布的航行警告),而是自己随心所欲的设计了一个航道行驶,过错完全在被告。

2、原告的养殖,有合法的养殖证和海域使用权证,该证件是国家有关机关颁发的,并已经进行了公告,原告在此养殖不是个人私自行为,是经过有关部门的批准,无需个人申请发布警告,是否发布是有关国家部门的事情,如果不能及时发布和沟通,是有关部门的失职。责任不在原告。

3、被告辩称原告在海域使用权和养殖证确定的海域内养殖还需要向有关部门申请办理航行警告,没有法律依据。被告认为《海上交通安全法》有相关规定,但是不能说明是那一条的规定。事实上《海上交通安全法》没有强制性规定;行政机关给公民设定义务,也必须有明确法律规定。

综上所述,经过多次的庭审已经查明:被告的船舶进入了原告的合法养殖区,造成原告养殖物的损失,被告不按航道行驶进入原告养殖区过错完全在被告。为此被告应该赔偿原告的全部损失,请求法院依法支持原告的诉讼请求。

                   代理人:山东德与法律师事务所   胡建新律师

                              二〇一四年一月十六日

 

第四章        一审判决

一审判决驳回了原告沈某的诉讼请求,理由是原告没有证据其有养殖活动存在。在有村委的证明、检验机构的检验报告等多达九类证据的情况下,一审法院认定没有养殖活动,显然是错误的。一审法院还制造出了两份不同的一审判决书(送达当事人的和一审卷中判决书不一致)。以下是《民事上诉状》,该上诉状能够全面一审枉判情况。

 

民事上诉状

上诉人:沈某,男,汉族,19721213日出生,住山东省日照市岚山区岚山头街道佛手湾村266号。身份证号码37280219721213323x

被上诉人:上海海一航运有限公司。住所地上海市浦东新区东方路738号裕安大厦28号楼。法定代表人汪学森,该公司董事长。

    上诉人因不服青岛海事法院(2013)青海法海事初字第15号民事判决书,现提起上诉。上诉请求及事实与理由如下:

上诉请求

1、请依法撤销青岛海事法院(2013)青海法海事初字第15号民事判决书,改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计802623.55元。

2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由

原审认定事实不清,程序违法,判决结果完全错误。具体表现如下:

一、一审程序违法。

2013125庭审辩论后闭庭,闭庭后主审法官郭俊莉明确的告知原被告双方都要有心理准备,双方的意见都不可能全部得到支持。然而,不久后主审法官郭俊莉又突然传唤上诉人于2014116日开庭,并且告知上诉人如果不到庭的话,将作出对上诉人不利的后果,上诉人一方不得不再次出庭。在这次庭审过程中,郭俊莉用了一整上午对上诉人进行发问,并指示被上诉人对上诉人质问,用尽刁难之能事,目的是想使上诉人在庭审中作出与其他证据相互矛盾的陈述。但是上诉人的陈述不但没有矛盾,而且与其他的证据相互印证,证明了养殖物的存在及损失情况。不得已,当天下午主审法官郭俊莉又安排了被上诉人提供的两个证人出庭作证,在2014116日一整天的庭审中,主审法官郭俊莉一反常态,抛弃了法官的公正立场,与被上诉人坐到同一条凳子上,在被上诉人提供的证人王如星仅提供一张自己的名片的情况下,即欲认定王如星为专家证人,在上诉人一方对王如星身份提出异议的情况下,主审法官郭俊莉恼羞成怒,当庭呵斥上诉人的代理人,以上诉人代理人的声音高为由,阻止上诉人一方对王如星的发问。

综上,在本案已经闭庭的情况下,一审法院违法复庭,违法审理本案,证明了主审法官及法院的有关人员受到了外界的影响,已不能公正审理本案,当然不能做出公正的判决。依据民事诉讼法142条规定,及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》4142条的规定,一审法院已经构成严重的程序上的违法。在闭庭之后,违法审理而取得的王如星的证言、与被上诉人有利害关系被上诉人船长的证言、以及法院未经当事人申请又不是法定应当调取的情形而调取的证据不能作为定案的依据。

二、原审认定现有的证据不能证明上诉人的养殖情况,是错误的。

上诉人提供了以下的证据及法院以职权调取的证据足以证明了上诉人的养殖及损失情况。

(一)《检验评估报告》。证明了上诉人养殖区的详细情况,损失程度及数额。

在原审庭审过程中,上诉人向法庭提交的青岛新洋海事咨询有限公司出具的《检验评估报告》,该《检验评估报告》的出具单位是原审法院入册的具有资格的司法鉴定机构(原审判决书11页四段),其出具的报告具有合法性。该检验报告详细说明了检验机构对受损养殖物及相关海域进行了丈量、称重、拍照、定位等勘验检验的过程,及得出的结论,并列明了具体的数据,并进行了市场调查和科学理算,从而说明了该检验报告依据材料真实可靠,程序合法(详见检验报告)。原审法院入册的司法鉴定机构对现场的勘验结论,原审法院竟不予采信,损害了法院的公信力,也损害了上诉人的合法权益,原审法院的这种做法直接的否认了法院在册的评估机构权威性,让当事人无所适。如果原审法院不确定该机构为法定的鉴定机构,上诉人是不会委托该机构鉴定的,如果该机构的结论不能得到采信,应有青岛海事法院承担责任。这也使我们有理由相信主审法院要么缺乏法律素养、没有法官的基本能力;要么道德低下、办了人情案金钱案。

(二)检验师王文超的证言。与《检验评估报告》相互佐证,进一步证明了上诉人养殖区的详细情况,损失程度及数额。

为了充分说明《检验评估报告》的内容,检验机构的工作人员王文超出庭就《检验评估报告》予以了说明,王文超明确说明了其对涉案上诉人养殖区的四至进行了定位,和现场的勘验。原审法院对检验机构作出的坐标标注图也予以认可(原审判决书73段),就是认可了检验机构的在现场的勘验,进而应该认可检验机构对养殖区的勘验结果。

(三)日照市岚山区渔业技术推广站及佛手湾村委、官草汪村委联合出具的《证明》,进一步证明了上诉人养殖区的存有养殖物的情况。

原审法院以“二号养殖区域”位置不能证明就是是涉案养殖区为由,武断的认为该《证明》与本案没有关联性,是法官的主观武断。本证据不是孤证,是在其他证据证明上诉人养殖区情况的基础上,对上诉人养殖区情况的的进一步证明,在被上诉人没有证据证明上诉人尚有其他养殖区的情况下,简单的来否认该证据,丧失了一个法官最起码的法律素养。况且该证据是日照市岚山区有关部门联合调查的基础上得出的结论,如果原审法院对此有异议可以依职权调查,原审法院在闭庭以后未经任何一方申请擅自到日照市海事局、连云港海事局进行调查,为什么不能到涉案养殖区所在地的有关部门进行调查呢!

(四)上诉人雇工的证人张宗礼证言,证明了上诉人养殖区的情况。

第三次庭审后,主审法官要求上诉人继续提交雇工及购置生产资料等的证据,在此情况下,上诉人向原审法院提交了雇工张宗礼的公证证言及部分购置生产资料的有关单据,目的是用以佐证上诉人在涉案水域的养殖情况。该宗证据虽然不能证明养殖区的全貌,但可以与其他证据佐证证明上诉人的相关养殖情况。

(五)上诉人部分购买生产资料的单证。与其他证据佐证证明上诉人的相关养殖过程。

上诉人认为在其他的证据足以证明上诉人养殖区及损失的情况下,没有必要再提供雇工证言及生产资料的单证,但迫于主审法官的淫威不得不在庭审后提交。结果也没有被采信。

(六)原审法院依职权向连云港海事局调取的江夏庆轮的运动航迹图,进一步证明了上诉人养殖区及损失情况。

在该图中,明显的表现出肇事船舶江夏庆轮横穿上诉人及其他的养殖区时,其速度明显发生变化,在有养殖物的区域,船舶则降低了航速并且忽快忽慢,在没有养殖物的两个养殖区域之间则船速迅速提升,从而证明了上诉人养殖区的养殖物对船舶航行的影响。在原审庭审时,上诉人一方也针对法院调取的江夏庆运动轨迹图对此种情形进行了详细的说明。鉴于以上情况,原审法院也不得不承认,肇事船舶进入上诉人养殖区时速度发生变化(认定船速降低了0.3节,见原审判决书14页,实际上船速降低了1节,上诉人制作的坐标图可以证实)。但又引用肇事船舶船长的证言,认定是船长主动降低了船速。在没有其他证据证明的情况下,原审法院为什么偏信肇事船长的证言认为是船长是主动降速船速,而不认定是受养殖物的影响而降低了船速呢?在庭审过程中,上诉人说明肇事船舶在进入养殖区时,加大马力试图冲过养殖区,法院为什么不采信呢。难道有责任的、与本案有利害关系的肇事船舶的当事船长的证言就值得主审法官这么认可。上诉人认为原审法官不是不懂证据规则,而是在枉法。该证据也驳斥了王如星关于船舶进入养殖区未受影响的证言。事实上在肇事船舶驶出上诉人的养殖区是迅速由7.3节升为7.9节,之后的降速才是人为的降速。如果像原审法院认定的是船长主动降低了船速,应该是逐渐降速,而不会迅速升高0.6节后,再降速。

在该运动航迹图中,养殖区域四至的雷达反射波也证明了养殖区的存在;该轨迹图中,也反映出与本案有关的其他养殖户的多艘养殖作业船舶在养殖水域内作业,以上船舶的船号表明了船舶的使用性质为养殖船舶,进一步证明了原告的养殖区内有养殖物,如果没有养殖物的话,养殖船舶不会在此,因为该处离岸十余海里。

(七)原审法院向连云港海事局调取的《连云港海事局的复函》,佐证了上诉人的养殖区受损害的事实。

该复函第二条明确说明连云港海事局在20121128日收到上诉人等四家养殖户关于江夏庆轮进入其养殖区的报案,该证据佐证了被上诉人侵权的事实。如果上诉人没有损害的话,上诉人怎么敢到有关部门报案?如果有关部门到场处理,发现没有养殖损害的话,上诉人那不是自己找麻烦么。至于连云港海事局没有出警,是海事局的渎职失职行为。

(八)原审法院到日照市海事局调取的《日照市海事局的复函》,佐证了上诉人的养殖区存有养殖物的情况。

该复函第二条明确说明在岚山港2#锚地东南部水域(即原告养殖区水域)有大量的养殖物,并为此于2012717日发布了鲁航警0233号航行警告,提醒船舶注意避让。为此原审法院也不得不承认,上诉人的养殖区就在鲁航警0233号航行警告所指的范围内(原审判决82段),但原审法官对此表述为该通告是“保障船舶通航安全,并非认定该区域为养殖区”,难道海事局仅仅是船舶的海事局而不是渔民的海事局?偏坦之心多么明显!该证据进一步佐证了上诉人养殖区养殖物的存在。这么确实的证据,原审法院尚不采信,可见原审法官是偏听偏信,枉法裁判。

(九)当事人陈述。上诉人当庭说明了养殖区的情况,及受损害的事实,与以上证据相互佐证。

综合以上证据,特别《检验评估报告》、检验师的出庭说明、上诉人的当庭陈述、上诉人购买物资的凭证、雇工的证言、渔政部门出具的证明、海事部门的证明、船舶运动航迹图等,之间相互佐证,足以证明原告养殖物的存在和损失的情况。在现有的当事人陈述、证人证言、书证、电子数据、鉴定意见等多证据在这种情况下,原审法院尚认为上诉人举证不能,不知原审法院要求上诉人证明的标准要达到多高的程度!

至于,被上诉人提供的两个证人王如星、陈锋的证言不足为凭。这是因为:

王如星的身份不明。其是何单位员工、从事何种工作,没有证据证明,其试图在法庭上用一张个人名片证明其专家身份更是荒唐之极,原审法院认定其为涉案船舶的设计师没有任何的证据。依据最高院的民事证据规则第五十七条的规定,其作为证人出庭作证时,应当客观陈述其亲身感知的事实,不得使用猜测、推断或者评论性的语言。 如果其欲作为专门知识的人出庭,依据最高院的民事证据规则第六十一条的规定,必须是由人民法院指定的具有专门知识的人,而不能由一方当事人确定,王如星不是法律意义上具有专门知识的人,不能对专门性问题进行说明。王如星出庭时使用了猜测、推断的语言,所以不管是原审法院把王如星作为证人还是专门知识的人,其陈述都没有任何效力。况且王如星根本不是专家,更不是航海专家,也没有航海经验,其用船舶的机械构造说明江夏庆轮会被渔网缠绕螺旋桨与本案没有关联性,因为本案中,养殖区没有渔网,是悬挂贻贝和海参的粗绳子,其说明完全是主观上的臆断,没有理论依据。王如星关于其设计的船舶很容易被网、绳缠绕而停泊的陈述,与实际相矛盾,正常情况下设计船舶要避免被网、绳缠绕,王如星为什么要专门设计容易被网、绳缠绕而停泊的船舶呢?一审法院不去采信上诉人提供的众多直接证据,而且采信一个身份不明的人的臆断推论,意欲何为!是什么让法官敢如此作为?陈锋作为被上诉人的船长,是本案的直接责任人,对该次事故负有不可推卸的责任,与本案有利害关系,其证言漏洞百出。他说他正确瞭望了,没有发现养殖物和雷达,但实际上,法院依职权向连云港海事局调取的江夏庆轮的航迹图中,有上诉人的养殖船舶就在其附近、也有养殖区安放的雷达发出的雷达波。该船长在庭审中,明确说明其在海上航行,不必按照海图确定的航道航行,也不必关注航海通告,而是按照自己设计的航线航线。这样的船长的证言,原审法院也敢采信!

三、原审法院对检验机构做出的《检验评估报告》不予采信,是错误的。

(一)上诉人委托的鉴定机构是原审法院选定的司法鉴定机构(原审判决书11页),业务范围由原审法院确定为“司法鉴定”。司法鉴定机构主要业务范围应该就是损失认定。原审法院确定的司法鉴定机构在原审法官眼中不能鉴定损失,认为其超出营业范围,不知原审法院将其选定为司法鉴定机构是做什么?难道鉴定机构仅仅是用来咨询的?况且,原审法院其他类似案件中,都是采用了以上机构关于损失认定的鉴定结论,难道原审法院在个案上,因人而采用不同的判案标准。

(二)上诉人认为检验机构依据的事实是充分的,采用的方法是科学的。原审法院对此的认定简单武断,没有依据,不能使人信服。

鉴定机构在对损失价值的鉴定过程中,采用的现场勘查方法和市场调查法,是最基本的方法,法律没有规定鉴定机构必须使用所有的方法,只要该方法能够鉴定出损失价值即可。事实上,检验机构通过现场的勘验和市场的调查分析,所得出的结论与事实是一致的,如购买物资的价值、贻贝的出卖价格等。在被上诉人没有提出反证的情况下,原审法院有什么依据认定该结论不科学不合理。

(三)单方委托的鉴定结论并不是不能采信,如果对方当事人对此提出异议,并能有合理理由推翻,依据最高法院证据规则的规定原审法院可以依职权委托其他的鉴定机构重新鉴定,在被上诉人没有提供证据推翻该报告、原审法院也没有告知上诉人重新鉴定的情况下,就是对原鉴定结论的认可。被上诉人以原告单方委托为由否认该报告的效力不能得到支持,因为原告单方委托是被告不作为原因造成的。被上诉人在庭审过程中,不得不承认其应上诉人的要求曾到上诉人处协商赔偿事宜,在这个过程中,上诉人要求被上诉人共同委托检验机构鉴定,但被上诉人拒绝。如不及时现场勘验评估,损害现场将会改变,证据将会灭失,以后再也无法进行检验,并且如果不及检验,也会使损失进一步的扩大。在这种情况下,上诉人不得已单方委托了原审法院认定的合法检验机构进行了现场检验,从检验师出庭作证的情况看,该报告应该得到采信。

(四)原审法官以检验机构出具了两份报告而否认检验报告的可信度是歪曲事实,有失公平公正。

开庭前提供和开庭时提供的报告区别只有一点:超养范围内两个损害区域去掉了一个,原因代理人及检验人员在法庭上说得很清楚。养殖证内有坐标与AIS对应不会发生错误,而超养部分由于被损坏与其他人的养殖物发生缠连,工作人员在带领检验人员检验时对该部分指认错误也很正常,上诉人发现后,本着实事求是的态度,要求检验机构去掉了这个损害区,并减少了诉讼请求额。这是多么的难能可贵!到原审法官这却成了“听原告陈述即作修改,可见该检验机构检验行为的不严谨性”这种枉顾事实,不具体分析报告所做的修改对可信度到底有什么影响,通过各种手段,尽偏向被上诉人之能事,那法官中立地位、公平公正何存?

四、整个判决中有如下几点明显可以看出原审法官明显偏袒被上诉人一方。

从整体上看,凡是被上诉人陈述和主张,就被支持,而上诉人的主张、提供的证据全部被否定。具体有以下几点:

(一)原审判决书第8页第18行至第23行,上诉人提供的12570号海图,其上面红字警告明确说明“岚山港附近区域有碍航养殖”要求过往船舶注意避让,原审法官以该标注距离图上标注的区域远近做出“应当是特别针对图上标注的养殖区的提示”却不考虑实际,更不考虑红字警告中的“岚山港附近区域”的表述。

(二)原审判决书第9页第14行至第23行,被上诉人肇事船舶上的船长陈锋的陈述,原审法官采用了其对被上诉人有利的陈述,但在法庭上自相矛盾的陈述只字不提。

(三)原审判决书第13页第9行,“原告对养殖情况陈述不能单独作为认定养殖情况的充分证据;购买各种养殖物资的证据不能看出系原告所购卖,与本案无关联性。”上诉人除了本人陈述外还有本上诉状前面所列那么多证据,原审法官却不去综合考虑和分析,仅用“不能单独作为认定……的证据”就予以否定?购买物质的的凭证尽管不是正规发票,但都是符合渔民习惯,实事求是的东西,如果不是上诉人所购买物质的证据,怎么会在上诉人手里呢?法官是如何得出不具有关联性的结论?况且有的票据上直接表明由上诉人购买。

(四)原审判决书第13页第11行,“原告提交公正书……属证人证言,证人不出庭接受质询,证人真实性不能确定”,该份证据系第三次开庭后,应主审法官要求所提交,既然法官能够在闭庭后重启动程序,为什么不组织重新开庭对上诉人所提供的该证据开庭质证就下判决呢?偏袒之嫌多么明显?

(五)原审判决书第13页第15行,“检验人员称现场看到‘损坏区域露出大范围空间’,并不能证明之前养殖区内有养殖物并且完好”。在上诉人这方“大面积的裸露”是用来说明损害的事实,到了原审法官这里,就成了证明养殖物存在的证据。然而证明养殖物存在的证据已经足够充分的。

(六)原审判决书第13页第22行至第14页第4行,“从船舶AIS动荡航迹看,船舶在通过养殖区时没有明显的航速、航向改变”“航舶在进入养殖区前,在1730时及之后的几分钟,航速减少0.3节左右”(原审法院在此认定是错误的,事实上船速降低了约1节),“陈锋船长解释,本院予以采信”。以“船舶在通过养殖区时没有明显的航速、航向改变”来否认有养殖物,不知是法官真的不懂还是故意为之,上诉人请教过航海人员及有关专业人员,他们一致认为稍有航海知识都不会得出这样的结论来,养殖用的绳子相对行驶的冲量如此之大的船舶来说根本不会出现非常明显的航速变化和改向,同时也说明了被上诉人的证人王如星的证言是虚假的;法官以“进入养殖区前”的航速变化来掩盖在养殖区内的速度变化事实,把变化程度弱化表述及有利害关系的并且在法庭上自相矛盾的证人证言予以采信,而全盘否认上诉人的所有陈述与证据,公正何在?!

综合以上四点,上诉人认为:在上诉人提供足够的证据证明被上诉人侵权成立的情况下,原审法院不维护作为弱者养殖户的合法权益,违背了公平正义,影响了社会和谐,损害了司法的公信力,请二审法院在审理本案的过程中,考虑以上因素,还本案的本来面目。

此致

山东省高级人民法院

                                      上诉人:沈某

                                    0一四年三月五日

 

第五章  二审代理词

审判长、审判员:

山东德与法律师事务所受上诉人沈某的委托,指派胡建新为本案的代理人,今根据法庭已查明的事实及法律规定,发表以下意见,望合议庭采纳:

原一审已经认定了上诉人养殖合法,被上诉人的船舶进入了上诉人的养殖区,被上诉人应当对由此给上诉人造成的合法损失依法承担赔偿责任(详见一审判决书13页第一段)。在这种情况下,本案争议的焦点是:上诉人是否进行了养殖活动,在被上诉人的船舶进入上诉人养殖区之前上诉人的养殖区是否有养殖物。只要上诉人的养殖区有养殖物,被上诉人就应该全额赔偿。代理律师就以上焦点问题发表如下代理意见:

一、关于上诉人是否进行了养殖活动,在被上诉人的船舶进入上诉人养殖区之前上诉人的养殖区是否有养殖物问题。

经过一二审的法庭调查,以下证据已经足以证明了上诉人进行了养殖活动,被上诉人的船舶损害了上诉人的养殖物。

(一)《检验评估报告》。证明了上诉人养殖区的详细情况,损失程度及数额。

(二)检验师王文超的证言。与《检验评估报告》相互佐证,进一步证明了上诉人养殖区的详细情况,损失程度及数额。

为了充分说明《检验评估报告》的内容,检验机构的工作人员王文超出庭就《检验评估报告》予以了说明,王文超明确说明了其对涉案上诉人养殖区的四至进行了定位,现场勘验。原审法院对检验机构作出的坐标标注图也予以认可(原审判决书73段),就是认可了检验机构的在现场的勘验,进而应该认可检验机构对养殖区的勘验结果。

(三)日照市岚山区渔业技术推广站及佛手湾村委、官草汪村委联合出具的两份《证明》,进一步证明了上诉人养殖区的位置,及存有养殖物的情况。

(四)上诉人雇工的证人张宗礼证言,证明了上诉人养殖区的情况。

该份证据为公证证言,具有证明效力。在原一审已经庭审结束的情况下,原审法院还要求上诉人提交雇佣雇员的证据材料,上诉人只能提供公证证言,从该证言的内容及形式来看,该证言真实可靠。该证言其与其他证据相互佐证,可以证明上诉人在涉案的养殖区进行了养殖活动。

(五)上诉人购买生产资料的部分单证。与其他证据佐证证明上诉人的相关养殖过程。

该类单据从会计学意义上看不很规范,但他符合渔民经营交往的实际。他的存在可以证明上诉人的养殖活动。

(六)原审法院依职权向连云港海事局调取的江夏庆轮的运动航迹图,进一步证明了上诉人养殖区及损失情况。

在该图中,明显的表现出肇事船舶江夏庆轮横穿上诉人及其他的养殖区时,其速度明显发生变化,在有养殖物的区域,船舶则降低了航速并且忽快忽慢,在没有养殖物的两个养殖区域之间则船速迅速提升,从而证明了上诉人养殖区的养殖物对船舶航行的影响。鉴于以上情况,原审法院也不得不承认,肇事船舶进入上诉人养殖区时速度发生变化(认定船速降低了0.3节,见原审判决书14页,实际上船速降低了近1节,上诉人制作的坐标图可以证实)。在该运动航迹图中,养殖区域四至的雷达反射波也证明了养殖区的存在;该轨迹图中,也反映出与本案有关的其他养殖户的多艘养殖作业船舶在养殖水域内作业,以上船舶的船号表明了船舶的使用性质为养殖船舶,进一步证明了原告的养殖区内有养殖物,如果没有养殖物的话,养殖船舶不会在此,因为该处离岸十余海里。

(七)原审法院向连云港海事局调取的《连云港海事局的复函》,佐证了上诉人的养殖区受损害的事实。

该复函第二条明确说明连云港海事局在20121128日收到上诉人等四家养殖户关于江夏庆轮进入其养殖区的报案,该证据佐证了被上诉人侵权的事实。如果上诉人没有损害的话,上诉人怎么敢到有关部门报案?如果有关部门到场处理,发现没有养殖损害的话,上诉人那不是自己找麻烦么。至于连云港海事局没有出警,是海事局的渎职失职行为。

(八)原审法院到日照市海事局调取的《日照市海事局的复函》,佐证了上诉人的养殖区存有养殖物的情况。

该复函第二条明确说明在岚山港2#锚地东南部水域(即原告养殖区水域)有大量的养殖物,并为此于2012717日发布了鲁航警0233号航行警告,提醒船舶注意避让。为此原审法院也不得不承认,上诉人的养殖区就在鲁航警0233号航行警告所指的范围内(原审判决82段)。

(九)当事人陈述。上诉人当庭说明了养殖区的情况,及受损害的事实,与以上证据相互佐证。

综上,以上九类证据,基本上涵盖了《民事诉讼法》63条规定的证据类型,足以证明原告养殖物的存在和损失的情况。

二、关于损失的具体数额问题。

青岛新洋海事咨询有限公司出具的《检验评估报告》,已详细的列明了各项损失。该报告虽是上诉人单方委托,但是在证据可能灭失情况下,采取的不得已措施。事发以后,被上诉人曾到上诉人处协商赔偿事宜,但拒不同意共同委托检验机构鉴定,上诉人不得已单方委托了鉴定。

该《检验评估报告》的出具单位是原审法院入册的具有资格的司法鉴定机构(原审判决书11页四段:该鉴定机构“在做出该检验时直至庭审期间均在本院对外委托司法鉴定机构名册中”),其出具的报告具有合法性。该检验报告详细说明了检验机构对受损养殖物及相关海域进行了丈量、称重、拍照、定位等勘验检验的过程,及得出的结论,并列明了具体的数据,并进行了市场调查和科学理算,从而说明了该检验报告依据材料真实可靠,程序合法。并且鉴定人员也出庭作证,对该鉴定做出了全面的说明。

假设该《检验评估报告》不能被法院采信,因涉案的养殖区一直处于正常的生产状态、原鉴定机构对受损养殖区及养殖物的原始资料进行了固定。再次鉴定的条件尚存,法院可以委托其他的鉴定机构重新鉴定。

特别说明的是:该案是与日照市岚山东方水产养殖有限公司等三案合并审理的案件,但在日照市岚山东方水产养殖有限公司一案中,原一审法院竟做出内容与形式不同的两份裁判文书(寄发给当事人是“民事裁定书”,主文15页;原审卷中的是“民事判决书”,主文12页),足见原审法院的裁判是多么的荒唐,违法行为可窥一斑。

 

综上,恳请二审法院依法改判,维护上诉人作为弱者的合法权益。

 

                   代理人:山东德与法律师事务所   胡建新律师

                              二〇一四年十二月五日

 

第六章  二审结果

经二审法院的全面审理,一审判决错误跃然纸上。船公司不得不同意调解,最后双方达成调解协议。侵权船舶赔偿了养殖户的损失。养殖户的权益得到了很好的维护。