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近日，山东德与法律师事务所律师代理烟台某港航工程有限责任公司诉浙江某港务工程有限公司、山东某港业股份有限公司疏浚合同纠纷一案中为当事人挽回经济损失400余万元。
一、案情简介
2008年6月，山东某港口股份有限公司（以下简称“A公司”）依法将港口疏浚工程承包给了浙江某港务工程有限公司（“B公司”）。2008年8月24日“B公司”与烟台某港航工程有限责任公司（以下简称“C公司”）签订了《疏浚工程合同》，将该工程的上层淤泥吹填工程分包给“C公司”。在“B公司”与“C公司”履行合同过程中，因“B公司”延期支付工程款等原因发生纠纷，“C公司”在告知“B公司”后，终止合同的履行。2009年6月19日“C公司”在青岛海事法院起诉了“B公司”和“A公司”，要求两公司连带赔偿“C公司”900万元工程款及迟延利息。
二、争议焦点
“C公司”在起诉的同时向法庭提交了一宗证据，包括《疏浚工程合同》、《关于吹填工程的几点补充纪要》、《补充协议》、《浚前图》、法院保全的《浚后图》、原告委托安徽省港航勘测设计院烟台分院出具的《工程量计算书》、《关于工程急待解决几个问题的函和回函》、《退场函、船舶出港签证》、《付款清单及凭证》等，据此要求两被告偿付实际施工量工程款、施工期间回淤量工程款等。经原告起诉，被告答辩，本案确定了各方争议的焦点是：
1、“C公司”擅自终止合同的履行是否违约？
2、“C公司”的工程量是多少？
3、“C 公司”在施工期间的“回淤量”是否作为原告的工程量？在原告起诉的数额中，仅该部分达305万元，是焦点中的焦点。
4、“A公司”是否与“B公司”一起承担连带责任？
三、案件办理过程及结果
本案开庭审理四次。在关键的第一次庭审，作为第一被告“B公司”未能派律师出庭、其代理人竟然欲承认不具有证据效力的”法院保全的《浚后图》及原告委托安徽省港航勘测设计院烟台分院出具的《工程量计算书》”,这两份证据是本案的非常重要的两份证据，一旦确认，被告的损失不可估量。在关键时刻，“A公司”的委托代理人--山东德与法律师事务所律师据理力争，认为该两份证据不能作为计算工程量的依据，施工期间回淤量工程款依约依法不能得到支持。又经过三次的艰难庭审，海事法院最后支持了德与法律师的观点，实际工程量没有依原告提供的证据确定，而是依原被告共同商定的工程量为准，这就最大限度的保护了被告的合法权益，在此项上减少损失近百万元；法院也没有支持施工期间回淤量工程款305万元的诉请，这就打掉了原告在此次诉讼中的根本目的。虽然法院判令“A公司”在欠付“B公司”工程款的范围内，连带向“C公司”支付款项，因“A公司”已实际不欠“B公司”工程款，在该案中“A公司”实际上已不承担任何责任而全胜。更重要的是，在本案中打掉了回淤量工程款305万元，避免了“B公司”以此为依据，另案起诉“A公司”的风险。
四、案件评析
本案是一起专业性较强的海事海商案件，经过德与法律师事务所律师的努力，不但“A公司”的利益得到了很好的维护，也避免了同为被告的“B公司”的风险。这一案给我们的启示是：
1、重大案件需要具有法律知识的律师代理出庭。由于B公司第一次庭审没有委托律师出庭，险些造成400余万元的损失。
2、专业律师办理专业案件。海事海商案件是专业性较强的案件，非专业律师对案件的技术性问题不能把握，亦为对方迷惑，如本案中“施工期间的回淤量”是否应由建设方承担的问题，如非专业律师不能把握。
3、律师在办理案件的过程中，要认真对待每一份证据，谨慎的举证质证，特别是在证据比较多的情况下。本案中证据较多，原告出示的部分证据在本案件没有意义，原告提交的目的就是为了干扰对方的视线，以使对方忽略对关键证据的质证，这叫要求我们的律师在庭审中，“步步为营，寸土必争”。
4、法院判令“A公司”在欠付“B公司”工程款的范围内，连带向“C公司”支付款项，没有事实依据与法律依据。理由如下：
（1）“C公司”和“A公司”没有合同上的权利义务关系，“A公司”并非本案讼争合同当事人。
2008年6月“A公司”依法将港口疏浚工程依法承包给了“B公司”。2008年8月24日“B公司”与“C公司”签订了《疏浚工程合同》，依法将该工程的上层淤泥吹填工程分包给“C公司”。因此，“C公司”和“A公司”没有工程承包合同，两者之间不存在合同上的权利义务关系，“A公司”并非本案讼争合同当事人。
（2）“C公司”诉请“A公司”承担连带支付责任也没有法律依据。
“C公司”在起诉状中诉称“根据相关法律规定，“A公司”应当在欠付工程款的范围内承担连带付款责任”，但其没有向法庭提交相关法律依据，就是说“C公司”对“A公司”的诉请没有法律依据。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该处的“实际施工人”，与《合同法》中的“施工人”是有区别的，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书在释解该司法解释第25条时，对“实际施工人”的概念作了具体的诠释：“为了区别《合同法》规定的合法的施工人，本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。也就是说，认定“实际施工人”有一个前提：即只有无效的建设工程施工合同才有“实际施工人”；有效施工合同不存在“实际施工人”。“实际施工人”表现形式有两种：①转承包人；②违法分包人。在本案中，既不存在转包，也不存在非法分包，因而不存在“实际施工人”， “C公司”不是实际施工人身份，因而其也无权依法《解释》的26条，要求“A公司”承担责任。
※ 本案点评嘉宾：胡建新，中国共产党山东德与法律师事务所党支部书记、主任律师，本科学历，高级职称，兼任中国法学会会员，日照市政府法制学会会员、岚山区政协委员、日照仲裁委员会仲裁员、岚山区人民政府法律顾问等职。胡建新律师执业十余年，主要擅长房地产、海事海商、刑事辩护等领域纠纷诉讼。
附：《山东德与法律师事务所代理词》
代 理 词
审判长、审判员：
山东德与法律师事务所接受山东童海港业股份有限公司（以下简称“童海公司”）委托，指派我担任（洪瑞公司）诉浙江海洋港务工程有限公司（海洋公司）及答辩人疏浚合同纠纷一案中山东通海港业股份有限公司的诉讼代理人。今根据查明的事实及法律规定，提出以下代理意见，供合议庭合议时参考：
一、山东童海港业股份有限公司（本案第二被告）依法不应承担支付工程款的责任。
1、原告和童海公司并没有合同上的权利义务关系，童海公司并非本案讼争合同当事人。
2008年6月，童海公司依法将童海港疏浚工程依法承包给了浙江海洋公司。2008年8月24日海洋公司与原告签订了《疏浚工程合同》，依法将该工程的上层淤泥吹填工程分包给原告。因此，原告和童海公司没有工程承包合同，两者之间不存在合同上的权利义务关系，童海公司并非本案讼争合同当事人。
2、原告诉请童海公司承担连带支付责任也没有法律依据。
原告在起诉状中诉称“根据相关法律规定，童海公司应当在欠付工程款的范围内承担连带付款责任”，但其没有向法庭提交相关法律依据，就是说原告对童海公司的诉请没有法律依据。
虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该处的“实际施工人”，与合同法中的“施工人”是有区别的，最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书在释解该司法解释第25条时，对“实际施工人”的概念作了具体的诠释：“为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了‘实际施工人’的表述方式。在本解释中有三条使用了‘实际施工人’的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。也就是说，认定“实际施工人”有一个前提：即只有无效的建设工程施工合同才有“实际施工人”；有效施工合同不存在“实际施工人”。“实际施工人”表现形式有三种：①转承包人；②违法分包人；③挂靠承包人。在本案中，既不存在转包，也不存在非法分包，因而不存在“实际施工人”， 烟台洪瑞港航工程有限责任公司不是实际施工人身份，因而其也无权依法《解释》的26条，要求山东通海港业股份有限公司承担责任。
二、原告请求支付工程款8826959.83元（后又变更），依据不足。
1、从原告向法庭提交的所有证据来看，原告的工程量不能确定，因而工程价款亦不能确定。
（1）浚前图与浚后图的真实性与合法性不能确定；
（2）《工程量计算书》因计算单位没有相应资质而没有法
律效力。
2、童海公司是否欠付海洋公司工程款尚不能确定，因为童海公司与海洋公司至今没有结算。
三、原告要求被告支付施工期间的回於量工程款，没有事实依据和法律依据。
1、关于施工期间的回於量是否另行计算工程量，原被告既没有在合同中约定，法律也没有相应规定，就是说原告索要该部分工程款没有合同依法和法律依据。
2、原告与第一被告双方核定的“工程量”是“实际工程量”（在计算材料中明确载明），为此，原告不得再索要额外的工程量。
3、原告索要的“溃坝造成的回於量”是不存在的，因为被告没有证据予以证实；“正常回於量”在行内没有惯例可以另行计算。
四、原告索要超宽、超深工程量，不能得到支持。
超宽超深工程量在施工过程中（即在没有整体验收的情况下）是不确定的，况且原告没有提交有效证据证明其超宽超深工程量的存在。
五、原告无权擅自离场，更无权与第一被告擅自解除合同。
原告一再强调擅自离场的事由是第一被告不履行协助义务，但原告没有提供有效证据证实其以上观点。被告认为原告证实其以上观点的证据应该有以下三大类：一是施工时的地质状况与施工前的地质勘探资料不一致；二是原告将该事实告知了被告；三是第一被告获知后不予协助。但是原告不能举证，因为原告在整个庭审过程中没有提交“施工过程中的地质状况资料”，更不能说明施工时的地质状况与施工前的地质勘探资料不一致。既是其要求第一被告协助施工也是无量取闹。
综上所述，原告诉请被告支付工程款，没有事实依据和法律依法；要求第二被告承担连带责任更是无稽之谈。故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
代理人：山东德与法律师事务所
某某 律师
2010年6月8日
