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船员发烧观察14天导致船舶不能靠泊损失有谁承担
——兼论期租船船遭遇新冠疫情情况下不可抗力的适用
山东德与法律师事务所 胡建新
一、引证案例：
新冠疫情发生后，各国为抗击疫情的需要，针对港口出台了不同的政策。如：（1）对挂靠过中国的船舶，离开中国不足14天的，抵港需在锚地等到离开中国满14天，第15天检疫官员上船检疫；如果发现疑似新冠肺炎船员，将其带去医院，所有其他船员需另行在锚地等满14天，到第29天检疫官员将上船再次检疫，如果没有问题才可靠泊。（2）有的港口对所有船员需要核酸检查，都没有问题才可靠泊，等等。
租船经营情况下，因船员感染新冠病毒而不能靠泊，法律风险在承租人和船东之间的如何分担这一问题？在几个群里有争论，我也参与了部分讨论活动，今天就围绕这个话题，谈谈自己的看法。
二、几种常见的租船形式
（一）定程租船(Voyage Charter; Tip Charter)。
定程租船又称程租船或航次租船，它是根据船舶完成一定航程(航次)来租赁的，租船市场上最活跃，且对运费水平的波动最为敏感的一种租船方式。一般可分为：按单航次、来回航次、连续单航次和连续来回航次等方式租赁船舶。在国际现货市场上成交的绝大多数货物(主要包括液体散货和干散货两大类)都是通过航次租船方式运输的。程租船的“租期”取决于航次运输任务是否完成，由于航次租船并不规定完成一个航次或几个航次所需的时间，因此般舶所有人对完成一个航次所需的时间是最为关心的，他特别希望缩短船舶在港停泊时间。而承租人与船舶所有人对船舶的装卸速度又是对立的，所以在签订租船合同时，承租双方还需约定船舶的装卸速度以及装卸时间的计算办法，并相应地规定延滞费和速遣费率的标准和计算方法。
（二）光船租船(Bare Boat Charter；Bareboat Charter)。
光船租船又称船壳租船，净船期租船。这种租船不具有承揽运输性质，它只相当于一种财产租赁。光船租船是指船舶所有人将船舶出租给承租人使用一定期限，但船舶所有人提供的是空船，承租人要自己任命船长、配备船员，负责船员的给养和船舶经营管理所需的一切费用。也就是说，船舶所有人在租期内除了收取租金外，不再承担任何责任和费用。因此，一些不愿经营船舶运输业务，或者缺乏经营管理船舶经验的船的所有人也可将自己的船舶以光船租船的方式出租，虽然这样的利润不高，但船舶所有人可以取得固定的租金收入。自然对船员感染病毒不承担责任。
（三）定期租船合同（Time Charter Party）。
定期租船合同，也称“船舶期租合同”，是指船舶出租人向承租人提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定的期间内按照约定的用途使用，并支付租金的合同。 1、出租人交船的义务， 2、出租人维修船舶的义务，3、配备船员的义务。
三、争议、争鸣。
下面就租船经营情况下，因船员感染新冠病毒而不能靠泊，造成损失的责任承担进行分析：
从对上面的几种租船经营形式分析来看，定程租船（程租）一般检疫完了开始起算装卸时间，因疫情不能靠泊不会有损失的争议；光租因船员由承租人配备，责任由光租租船人承担，更不会有争议。
有争议的主要在期租情况下，因疫情不能靠泊，责任承担的问题。具体如下：
（一）对挂靠过中国的船舶，离开中国不足14天的，抵港需在锚地等到离开中国满14天，第15天检疫官员上船检疫；如没有任何疑似新冠肺炎船员，通过检疫，可靠泊及装卸作业、更换船员。这种情况下，显然离开中国不足14天，到该港口等满14天的成本由期租租船人承担，与船东无关，不会产生纠纷。
（二）对有船员发热的情况。比较复杂：
1、国内有船东遇到过船员发烧，当地港口有核酸检测能力，只是花不长时间做核酸检测，最终证明没有感染新冠病毒，没有要求隔离，损失不大，租家不会提出索赔，即使提出索赔因损失不大，也好调解解决。
2、对挂靠过中国的船舶，离开中国不足14天的，抵港需在锚地等到离开中国满14天，第15天检疫官员上船检疫；如果发现疑似新冠肺炎船员，将其带去医院，所有其他船员需另行在锚地等满14天，到第29天检疫官员将上船再次检疫。这种情况下，争议更大：
（1）如果船员仅仅因为感冒发热，而不能靠泊，船东与承租人就会产生争议。承租人会认为这是因为船东配备的船员出现感冒发热而致使船舶不能靠泊，既然期租船舶由船东配员、管理，因船员感冒发热原因导致不能靠泊责任应当由船东承担；而船东会认为只是船员偶而感冒而已，不能说我配员缺陷，要我承担说不过去。
针对该种情况，有人认为，适用中国法律情况下，可以依据“不看抗力”原则，确定责任分担。但有人认为：期租船舶合同基本都是适用英美法，大多在NYPE 46 或NYPE 93基础上修改的。关于这点以薛船长为代表，他认为“本人从业18年来，期租船做过2500吨到20万吨不等的，从没听说过期租船合约适用中国法律的。”并且认为英美法的原则是合约神圣，没有不可抗力概念，只有合同受阻之说。但问题是新冠肺炎是新发传染病，大多合同还没有专门约定。
（2）如果是船员确诊了新冠肺炎。有人提出要看感染是由什么原因造成的，船员染疫会发生在换员和船港交互中，换员过程中船员感染病毒船东担责比例大，船港交互作业过程中船员感染病毒，租家担责比例大；当然船港交互中船员非必要情况下地染疫的，船东担责。在交互作业过程中传染疫情的可能性是非常大，有船员反映在印度尼西亚的港口卸货时当地工人未佩戴口罩上船作业，甚至进入船员生活区作业。
四、争议解决的对策（笔者的几点意见和建议）。
（一）如何应对新冠疫情对期租船舶的影响——要把不可抗力写进合同中。
“不可抗力”在中国相关法律规定中是指无法预见、不能避免、不能克服的情形。发生不可抗力，依照法律规定可以全部或部分免除责任，也可以根据公平原则，由双方承担相应责任。关于新冠疫情属于不可抗力，在前段时间我写了一本书《法律战疫情》，就“合同履行中遭遇新冠疫情的解决对策(兼谈不可抗力、情势变更对合同履行的影响)”进行了专门的论述。
但不可抗力的概念和具体内容在不同国家法律项下不尽相同。
在法国和意大利，法律明确规定了不可抗力的定义，因此不可抗力是一种法定的免责事由，这与中国法律规定类似。但在其他国家，包括英国、美国以及瑞典等，法律并没有对于不可抗力做出明确界定，因此不可抗力主要作为一种合同约定的免责条款出现。
为此，在包括美国、英国等国法律项下不可抗力的效果则由合同条款的具体约定。在英国法项下，法院对于不可抗力的解释基于合同条款的具体措辞，而非合同当事方的意图，英国法院经常适用同类（Ejusdem Generis）规则进行解释。英国法中，不可抗力通常包括因发生不可预见的情形（Unforeseen Conditions）或相关当事方控制范围之外的任何情形（Beyond the control of the relevant party）而不可避免地影响合同的履行。若某合同项下不可抗力被定义为“相关当事方控制范围之外的任何情形”，那么根据英国相关判例，援引不可抗力条款的一方必须采取所有合理措施终止合同履行(Avoid the operation)、履行减损义务（Mitigate the effects）等。
在这种情况下，为避免不必要的纠纷发生，笔者建议出租人和承租人在签订期租合同时，将上面我谈到的可能发生的争议，在合同条款中明确约定，特别是约定明确不可抗力条款在何种情况下适用。
（二）因疫情影响到租船合同履行时，因疫情而不能履行合同的一方要采取必要的措施。
措施有以下几项：
（1）收集新冠疫情构成不可抗力的证据，证明不可抗力情形已经发生。如政府通知封闭市场、交通管制、封村、封路、延长假期、延迟复工的相关政府文件等。
（2）收集证据证明其因为不可抗力情形的发生无法全部或部分履行合同义务。
（3）不可抗力发生后及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。（如第一个案例，及时通知了，以防对方送货，造成运输损失）
（4）守约一方因不可抗力不能履行合同而造成损失的，提前做好财务测算，以便作为后续沟通谈判、诉讼纠纷的依据。
（5）涉及国际贸易合同的企业，可以申请中国国际贸易促进委员会（以下简称“中国贸促会”）出具不可抗力证明。
按照《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会（以下简称“中国贸促会”）可以出具不可抗力证明。因此，受疫情的影响导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。目前，中国贸促会商事认证中心开发了线上认证平台（http://www.rzccpit.com/），企业可通过提交相应的佐证材料在线上办理不可抗力事实性证明。该类证明书主要服务于企业受疫情影响导致暂时停产、物流中断、延迟复工等，无法如期履行或不能履行国际贸易合同的情况。
2月28日，广州市政府召开涉外疫情服务保障专题新闻通气会通报。中国国际贸易促进委员会广州市委员会（以下简称广州市贸促会），2月3日，广州市贸促会开出了广东省第一份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明书，当事公司为广州保税区的一家德资企业—海瑞克（广州）隧道设备有限公司，此举为企业挽回每天高达1.2万美元的船舶滞港费以及因延迟交货产生的罚金。截至2月27日，广州市贸促会累计为企业涉外贸易出具106份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明，涉及合同金额82.16亿元。
（6）建议当事双方在新冠肺炎疫情发生之后，根据新冠肺炎疫情防控措施对合同履行的影响，及时进行沟通协商，按照公平和诚实信用原则变更合同条款或者签订补充协议，尽量通过协商的方式，从源头上减少纠纷产生。
2003年“非典”时最高人民法院出台的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》规定，由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。
2020年5月22日
