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海上作业损坏环境行政处罚之刍议
案例说明：2017年9月7日晚，海事部门接到群众举报，有两艘船舶在日照某码头航道区域采挖海砂。海事局及时出动警力，将该两艘船舶控制，并以非法采矿罪移交日照市某公安局，某公安局经立案侦查，以本案不构成犯罪，将该案已送至至海洋与渔业局给予行政处罚。海洋与渔业局经立案，查明如下事实：
2017年9月7日晚，日照某建设有限公司租赁的大型绞吸船在没有取得航通通告及水上水下作业许可证的情况下，擅自进行绞吸泥沙作业，破坏了环境。
笔者以该案件为例，就海上作业损害环境行政处罚作以下探讨：
一、关于执法主体
《中华人民共和国海洋环境保护法》第五条规定：国务院环境保护行政主管部门作为对全国环境保护工作统一监督管理的部门，对全国海洋环境保护工作实施指导、协调和监督，并负责全国防治陆源污染物和海岸工程建设项目对海洋污染损害的环境保护工作。国家海洋行政主管部门负责海洋环境的监督管理，组织海洋环境的调查、监测、监视、评价和科学研究，负责全国防治海洋工程建设项目和海洋倾倒废弃物对海洋污染损害的环境保护工作。国家海事行政主管部门负责所辖港区水域内非军事船舶和港区水域外非渔业、非军事船舶污染海洋环境的监督管理，并负责污染事故的调查处理；对在中华人民共和国管辖海域航行、停泊和作业的外国籍船舶造成的污染事故登轮检查处理。船舶污染事故给渔业造成损害的，应当吸收渔业行政主管部门参与调查处理。国家渔业行政主管部门负责渔港水域内非军事船舶和渔港水域外渔业船舶污染海洋环境的监督管理，负责保护渔业水域生态环境工作，并调查处理前款规定的污染事故以外的渔业污染事故。军队环境保护部门负责军事船舶污染海洋环境的监督管理及污染事故的调查处理。沿海县级以上地方人民政府行使海洋环境监督管理权的部门的职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据本法及国务院有关规定确定。第四条 沿海县级以上环境保护行政主管部门（以下简称环保部门）对本行政区域内海洋环境保护工作实施指导、协调和监督，并负责本行政区域内陆源污染物和海岸工程建设项目的海洋污染防治工作。
《山东省海洋环境保护条例》第四条规定：沿海县级以上海洋与渔业行政主管部门（以下简称海洋与渔业部门）对本行政区域内海洋环境实施监督管理，保护和修复海洋生态，组织海洋环境调查、监测、监视、评价和科学研究，负责海洋工程建设项目的海洋污染防治工作；负责所辖渔港水域内非军事船舶和渔港水域外渔业船舶污染海洋环境的监督管理，以及渔业水域生态环境保护工作，并按照职责调查处理渔业污染事故。海事行政主管部门（以下简称海事部门）负责所辖港区水域内非军事船舶和港区水域外非渔业、非军事船舶污染海洋环境的监督管理，并负责污染事故的调查处理。其他有关部门按照各自职责做好海洋环境保护工作。
按照以上规定，海洋作业损害环境行政处罚之主体，海洋渔业局负责所辖渔港水域内非军事船舶和渔港水域外渔业船舶污染海洋环境之处罚；海事行政主管部门（以下简称海事部门）负责所辖港区水域内非军事船舶和港区水域外非渔业、非军事船舶污染海洋环境的监督管理。
二、关于处罚程序，应该严格依据《中华人民共和国处罚法》的相关规定作出，在此不再赘述。
三、关于实体法律依据。
《中华人民共和国海洋环境保护法》第八十八条规定：违反本法规定，有下列行为之一的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门予以警告，或者处以罚款：（一）港口、码头、装卸站及船舶未配备防污设施、器材的；（二）船舶未持有防污证书、防污文书，或者不按照规定记载排污记录的；（三）从事水上和港区水域拆船、旧船改装、打捞和其他水上、水下施工作业，造成海洋环境污染损害的；（四）船舶载运的货物不具备防污适运条件的。
有前款第（一）、（四）项行为之一的，处二万元以上十万元以下的罚款；有前款第（二）项行为的，处二万元以下的罚款；有前款第（三）项行为的，处五万元以上二十万元以下的罚款。
《山东省海洋环境保护条例》第三十条规定： 违反本条例规定，有下列情形之一的，由海洋与渔业部门予以警告，责令停止建设、限期整治和恢复或者采取其他补救措施；情节严重的，没收违法所得，并处一万元以上二十万元以下罚款：（一）违反海洋功能区划、海洋环境保护规划或者重点海域环境保护专项规划开发利用海洋资源的；（二）采挖海砂、砾石或者开发海岛及周围海域资源，未采取严格的生态保护措施造成海洋生态环境破坏的；（三）在半封闭海湾、河口兴建影响潮汐通道、降低水体交换能力或者增加通道淤积速度的工程项目的；（四）使用未经无害化处理的生活垃圾、医疗垃圾或者其他有毒有害物质填海的。
依据《中华人民共和国海洋环境保护法》八十八的规定，“水上、水下施工作业，造成海洋环境污染损害的”应当处以“五万元以上二十万元以下的罚款”。而依据《山东省海洋环境保护条例》第三十条规定“采挖海砂、砾石或者开发海岛及周围海域资源，未采取严格的生态保护措施造成海洋生态环境破坏的”处以“一万元以上二十万元以下罚款”。显然是矛盾的，因为采挖海砂、砾石就是水上作业。处罚的最低现显然不同，笔者不知《山东省海洋环境保护条例》为什么与《中华人民共和国海洋环境保护法》不同，使执法者无所适从。
《山东省海洋与渔业行政处罚裁量权基准》编号142号，依据《山东省海洋环境保护条例》第三十条规定对具体违法行为的处罚裁量作了细化，把对海洋环境污染的承担分为了较严重、严重、特别严重三个等级，分别可以处以1万、10万、20万的处罚。
四、关于海洋环境污染的事实认定。
虽然《山东省海洋与渔业行政处罚裁量权基准》编号142号，依据《山东省海洋环境保护条例》第三十条规定对具体违法行为的处罚裁量作了细化，把对海洋环境污染的承担分为了较严重、严重、特别严重三个等级，分别可以处以1万、10万、20万的处罚。但在司法实践中，环境污染的“较严重、严重、特别严重”没有界定。
笔者认为对损失事实的认定应该由专业的第三方机构鉴定得出结论。在环境污染案件专业性较强的情况下，由海洋环境部门对损害事实给予认定，很难达到准确无误。
山东德与法律师事务所 胡建新
