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山东德与法律师事务所
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法务动态

渔业法制宣传专刊

2014/3/17    来源:    作者:  浏览次数:2088
 

【编者按:该文是山东德与法律师事务所应岚山司法局、渔业局、普法办邀请,为休渔期渔船民普法而撰写的材料】

船员劳务合同纠纷应注意的问题

1、什么是劳务合同?

劳务合同是民事合同,是当事人各方在平等协商的情况下,就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议,劳务合同不属于劳动合同,从法律适用看,劳务合同适用于《合同法》以及《民法通则》和其它民事法律所调整,而劳动合同适用于《劳动法》以及相关行政法规所调整。

2、船主与雇工是劳动关系还是劳务关系?

本地的情况,一般船主都是个人,在这种情况下是劳务关系,那些吨位比较大的船舶,船舶属于某个公司,这类的一般应当按劳动关系处理。劳务关系与劳动关系的主要区别是劳动合同纠纷发生后,应先到劳动机关的劳动争议仲裁委员会仲裁,不服的才可在法定期间内才到人民法院起诉,劳动仲裁是前置程序;但劳务合同纠纷出现后可以直接到法院诉讼。

3、劳务合同应具备的条款。

1)合同双方当事人;(2)雇用方工作要求;(3)受雇用方身体情况,相关信息;(4)劳务报酬及其他待遇;(5)工作时间、休假及加班待遇;(6)双方权利义务;(7)保险条款;(8)争议处理条款
;(9)双方约定的其他条款。

4、船主与雇工要不要签定合同?

劳动关系下一般由劳动合同来约束当事人,而雇用的情况下,用工者和劳动者一般不签订合同,这对双方当事人都不利,一旦出现纠纷不好举证,尤其是对劳动者一方不利,所以最好签订一份权利、义务关系明确的合同,一方面能保护劳动者利益,另一方面也能体现雇主的诚心,有利于船主能够养得住雇工。

5、船主与雇工发生纠纷如何处理?

船主与雇工发生的纠纷要区分与劳务有关的纠纷还是其他非劳务纠纷。如果是劳务纠纷双方可友好协商解决,也可到调解委员会申请调解,如果调解不成的可以到海事法院诉讼解决。其他的纠纷可以到地方法院解决,对于具体的案件,由那个法院管辖,最好能够借助于专业人士来判决,所以建议在发生纠纷的情况下,第一时间和专业律师沟通。

6、船主与雇工发生纠纷通常有哪些情况?

通常有这么几种情况:(1)因为劳动报酬发生的纠纷;(2)因为在劳动过程中发生的伤害纠纷;(3)造成对第三者侵权发生的纠纷(4)其他民事,刑事纠纷。

不同的纠纷处理方式是不同的,建议在纠纷发生时及时联系律师。

7、纠纷发生最应当注意哪些问题?

纠纷发生后,无论哪一方,首先应当注意的是证据保全问题,也就是要把能说明纠纷发生的事实,尤其是能反映你的请求事实的证据固定好,将来能拿到法庭上去;其次要注意起诉的时间,一般侵权的起诉有二年时间的诉讼时效要求,而人身伤害起诉时间是一年。这二个方面是纠纷发生后应当特别注意的。

处理伤害赔偿纠纷应注意的问题

1、雇工在雇用劳动中自已受伤害怎么处理?

根据《侵权责任法》的规定,雇工在雇佣劳动中因劳务活动造成自己伤害的,应当根据雇用方和被雇用方过错程度来承担责任。根据该规定受伤一方应当举证雇主在雇用劳动中过错程度,主要包括,选人是否得当,提供的劳动场所是否符合安全标准,提供的劳动保护是否符合要求,指挥是否得当等。劳动者的过错主要表现在:是否按要求操作,有无故意和过失等。

2、雇工在雇佣劳动中造成他人伤害如何处理?

根据《侵权责任法》的规定,雇工在雇佣劳动中因完成工作任务造成他人伤害的,由接受劳务的一方,也就是雇主来承担责任。但是,这种伤害仅限于受雇佣者因为完成劳务工作这个范围,如果与完成工作任务没有关系,那还是要由侵权人来承担责任的。                             

同时,最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定:雇员因故意或重大过失致人伤害的,应当与雇主承担连带责任,雇主承担连带责任的,可以向雇员追偿。也就是说雇员如果在雇佣劳动中故意或重大过失造成他人伤害还是要承担责任的。

3、雇工在雇佣劳动中被雇佣关系外的第三人伤害如何处理?

最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定:赔偿权利人可以要求第三人承担赔偿责任,也可以要求雇主承担赔偿责任,雇主承担赔偿责任的,可以向第三人追偿。在这种情况下,权利人有选择权,主要看向哪方追偿更有利于保护自己的权益。

4、雇工在赴劳动场所的路上发生的伤害怎么处理?

雇工在赴劳动场所的路上或者离开劳动场所回家的路上,这种情况因为欠缺法律的规定,所以处理起来比较麻烦,法院判决也各不相同,主要视具体情况而定。如果长期雇用,而且为了平衡受伤害者损失情况,一般能适当支持雇主赔偿责任,但偶尔雇用的情况,一般不予支持。区别于劳动关系,在劳动关系中这种情况视为工伤。

5、在伤害发生时应当注意哪些法律问题?

在伤害发生时,除了第一时间采取防护措施外还应当注意保全证据,这无论是对雇主还是雇员都有好处,免得将来不能分清责任。尤其是要注意能证明是在雇用劳动中受伤害和当事各方的责任大小的证据。

6、雇工受伤害可以得到哪些赔偿?

因医疗支出的各种费用及因误工减少的收入,包括医疗费,误工费,护理费,交通费,住宿费,住院伙食补助费,必要的营养费。

造成伤残的,还应当支付残疾赔偿金,残疾辅助器具费,被扶养人生活费,以及因康复护理,继续治疗实际发生的康复费,护理费,后续治疗费。

   造成死亡的,还应当赔偿丧藏费,被扶养成人生活费,死亡补偿金,及受害人的亲属办理丧事支出的交通费,住宿费和误工损失等费用。

    如果按意外伤害处理,伤残及死亡的还可以要求精神损害赔偿。

海上养殖户处理侵权纠纷时应注意的几个法律问题

1、船舶进入养殖区,养殖户能获得赔偿应当具备哪些条件?

首先要具备合法的资质,即具有合法的水域使用权证和养殖证,其次养殖区域已经过公告,同时还要区分是养殖证的范围还是超养,二者赔偿不同。

2、养殖户在其他船舶进入养殖区造成损害时应当怎么办?

首先要知道侵权船舶的名称、进入养殖区的时间、船行方向等;其次要到海事局报案;然后第一时间联系律师,让其帮助您与有关单位取得联系,后面的工作由律师指导您来做。

3、养殖户在前期投入时应当注意哪些问题?

1)办理合法的养殖手续(2)保留前期投入所购买的物品的发票。

二手船买家应注意的事项

一、掌握二手船船况资料。

二手船的买家必然关注拟购买的二手船船况,但是,如何获得二手船的具体情况呢?二手船买家获得船况一手资料的通常途径有验船、随船和交船时的坞检或水线以下的检验。二手船买家获得船况二手资料的途径则有很多,卖家提供必要的船舶技术资料、船舶检验证书和其他各种证书是二手船买卖过程中的必备环节。买家也可以自费从二手船入级的船级社购买一套该船的检验报告等。当然,对于买家来说,获得拟购买船舶的一手资料至关重要,这也将决定着买家是否购买该船和接船后是否能合适地操纵和管理船舶。因此,下面主要叙述买家获得二手船船况的一手资料过程中需要注意的事项。
  1、 验船
  验船是买家获得了拟购买的二手船的基本资料,认为该船比较接近自己的需求时作出的关键决定。首先,买家应尽力收集该船的相关资料,越多越好,然后对这些资料进行仔细研究分析,找出这些资料不明确的地方以及买家非常关心但在这些资料中没有反应的情况。买家整理出这些情况作为将来验船的重点。其次,买家应该确定合适的验船人选。业务精良的高级验船师当然是最佳的人选,不过费用会很高。如果买家拟购买的二手船船价不菲,甚至是准备从国外的卖家手中购买该船,雇佣一至二名高级验船师来验船是值得的。买家也可以派一至二名自己的轮机长去验船。再次,验船人员一定要结合上述的整理出来的重点情况进行检验。在检验过程中,检验人员应该仔细观察,多加询问,勤于记录和拍照、录像等,然后作成检验报告提交给买家。最后,买家对于验船的记录以及其他相关资料整理和分析,作出购买与否以及还价多少的决定。通常,买家应在验船后一周内回复卖家。在航运市场良好的情况下,买家如果认为该船合适,应不失时机的与卖家签订船舶买卖合同,并预付定金。
  2、 随船
  在二手船买卖合同或者相关的备忘录签订以后买家正式接收一条二手船之前,买家通常会安排船长、大副、轮机长和大管轮等人先期上船随船。在上船之前,卖家都会要求与随船人员签订个人风险责任文件,文件通常会约定“在随船期间,如果随船人员发生人身伤亡事故,一概与卖家无关”的内容,买家应尽力为随船人员争取到有利的内容,比如在上述约定后增加约定“但由于船东或其雇员、代理人过错造成的除外”的内容。
  随船舶员的任务是了解和熟悉船舶的技术情况,以利接船后操控;进行监督,避免和防止在签约后交船前这一段时间内,卖方或其船员将应属于买主的设备、备件、物品等进行转移或变卖;通过各种渠道了解船舶各方面还未曾发现的潜在缺陷,特别是影响船级的缺陷等。在随船的过程中,争取能得到一些该船设备存在的故障的解决方法和一些比较实用的操作方法,还有卖方船东以前对船上设备保养方面的一些特殊指示等等。船员掌握了这些情况,更好的了解船况,有利于接船后更好的驾驶和管理船舶、应对船舶设备故障等。
  3、 交船前的坞检或水线以下的检验
  在二手船买卖合同或者相关的备忘录中通常有坞检或水下检验条款,约定交船前买方有权进行坞检或水下检验、检验费用以及发现缺陷和发生费用的处理办法。买家可以通过坞检或水下检验更准确的掌握船况,合理安排接船后的营运和修理事宜。
  双方如果约定在修船厂进行交接船,买家就可以安排坞检,确定船舶存在的潜在缺陷或水下缺陷。如果不在修船厂交接船,买家可以雇佣潜水员潜入水下了解船舶的情况。买卖双方怎样处理发现的缺陷(有时候甚至是影响船级的缺陷)要视双方的约定。因此,买家要注意该条款的约定。但卖家为交接船进行了大量的准备工作,并以取消船舶营运为代价,因此这种检验发现的缺陷通常不会影响双方的成交,只会稍微影响船舶的价款。

二、特别注意的以下几个问题。

1、定金帐户的约定
  国际上通常的做法是将定金存放在买卖双方的共同银行帐户内,双方在开立帐户时在银行预留印鉴,将来双方必须凭借预留印鉴才能将定金取出或转存到卖家的帐户内。这样的程序虽然繁琐,但对于买家来说是比较可靠的。但买家这时候还是面临着风险,如因卖家的债务纠纷,法院冻结了联合帐户。无论最后这笔定金是否被法院提走,买家总是要为此付出或多或少的代价。为应对这个问题,变通的做法是把这笔定金存放在有声誉的船舶经纪人或代表律师的客户帐号,再由他们出信函给买卖双方,保证依据双方指示(或仲裁裁决书)处置这笔钱 。买家一定要如上认真约定定金的支付条款,否则将来发生纠纷的时候受到损失的必定是买方。
  2、按现状交船条款
  二手船买卖中,双方大多约定“按现状交船”,买家一定不要在这样的交船条款下放弃对船舶质量争取进一步约定的努力。按现状交船条款下,买家应注意约定按何时的状态交船,通常是按照验船时的状况确定交船的质量要求。这样买家应要求卖家保证“除了正常的自然损耗外,船舶状况应与买方检查船舶时一致”、“保持船级并且无批注”和“无影响船级的海事损坏”。如果双方签订了这样的条款,卖家对于验船后交船前发生的船级下降以及其他影响船级清洁的情况就要负责了。
  3、 剩余油品的约定
  剩余燃油、润滑油等通常是由买家按照市场价格或者卖家购进的发票价格购买。买家应注意剩余油品数量的约定。有时候,卖家会为赚取油品的差价而故意购进很多质量差的油品,买家不仅要为此支付一大笔现金,还要遭受油品质量差带来的损失,如航速下降、船舶载货量下降的损失等。但船上剩余的油品过少也会给买家带来麻烦,船舶上的剩余油品可能使船舶无法航行到目的港或修船厂,买家不得不特意停靠港口去加油,即使这个港口的油品价格高昂。因此,买家应根据实际情况与卖家约定船上应剩余一定量的燃油、润滑油等。
  4、卖家应重视通过申请海事优先权催告程序来防范风险
  二手船买卖过程中,买家最担心的就是船舶存在相关的债权,尤其是海事优先权担保的债权。买家可以从船舶所有权证书上了解船舶是否存在抵押权,其他的一些债权在船舶所有权转移时也不会随船转移,只有海事优先权随船走,不因船舶所有权的转移而转移。如果卖家是一个单船公司,买家在支付海事优先权担保的债权后可能根本无法向卖家索赔。
  因此,买家在上船验船时应注意查看船舶的航海日志,看船舶在近期内有无发生海事事故和因港口国监督而扣留过船舶等事件。另外,买家还可通过申请法院催告船舶优先权来避免将来可能发生的损失。根据我国的《海事诉讼特别程序法》,在法院对船舶进行优先权催告公告满60日,如果无人主张船舶优先权,法院将宣告该转让船舶不附有船舶优先权,将来受船舶优先权担保的债权人不能再要求扣船来主张债权。

以案说法:

企业用工过程中的有关风险

劳资关系是企业运行过程中,保障其和谐发展的关系,必须重视;劳资纠纷是企业经营过程中,最常见、也最易发生的纠纷。199511日实施的《中华人民共和国劳动法》、200811日实施的《中华人民共和国劳动合同法》、200851日实施《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、200411日实施的《中华人民共和国工伤保险条例》等法律法规对如何发展和谐的劳动关系,如何处理劳资纠纷作了明确的规定。下面以案为例阐述说明以下法律问题:

1、企业收取劳动者押金是否合法?

2、解除劳动合同的补偿问题。

3、企业未与劳动者签订劳动合同的法律后果。

4、女职工产哺乳期工资待遇问题。

案例:小李在某企业做汽车销售业务,该企业规定:进入该企业工作要交三千元押金,至少做完三年后辞职的退还该押金,并且规定女职工生孩子期间不发工资。小李因为生孩子在家一年,哺育期满后,小李到单位上班,老板找理由调换了原来的岗位,工资由每月一千一百元下调为八百元,小李感觉很委屈,于是想辞职。小李去找老板商量讨要进企业时所交的三千元押金,老板依据公司的规定分文不给,而且态度很强硬。这让小李更加委屈,不知如何是好,思来想去,记得该企业曾经有位职工好象是通过什么渠道讨到了这笔钱,于是她决定找律师咨询。接待她的律师详细了解她的有关情况及她手中的有关证据,然后肯定地答复她,她的这三千元押金企业应当如数退还,并可以要求支付相当于按同期银行贷款的利息。除此之外,还可以要求企业补交工作期间的有关劳动保险,及补发生孩子期间的工资,由于企业没有依法签订劳动合同,所以还可以要求再支付第一年十一个月的工资,职工每干满一年企业需支付相当于一个月工资的经济补偿金,并可要求一倍赔偿金。但小李担心打完官司,老板那么强势,如果要不来钱而且还要花打官司的钱,那不是更亏了吗?律师告诉她,劳动仲裁是免费的,而且裁定一旦生效,可以申请法院强制执行的,即使起诉到法院每件收费才十块钱,所以不用担心。于是小李坚定了信念,决定拿起法律武器,依法维护自己的合法权益。

本例中该企业的做法,是当下很多企业都存在的,尤其是一些小型的、老企业,在《劳动合同法》实施以前就一直这么做,有的甚至配合工资制度,把应发的工资拖后几个月发,这样不但给企业省了不少钱,而且还达到控制员工的目的。殊不知《劳动合同法》对以上情形给了特殊的规定,使违法行为的成本很高。

一、用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

《中华人民共和国劳动合同法》第九条明确规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。该条用的两个“不得”是强行性规定,该企业显然已经触犯了该条规定。所以小李索要三千元押金有法律依据。

二、企业侵犯劳动者的合法权益,劳动者有权提出解除劳动合同,并有权要求企业支付经济补偿金。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定:有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿: (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条如此规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;    (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

小李可以依据《中华人民共和国》第三十八条中(二)(三)条提出解除劳动合同,然后按第四十六条规定要求经济补偿金,补偿金的数额依据第四十七条规定计算。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

三、用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者按法律规定要求支付双倍工资。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资;用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。

依据该条规定,小李可以要求支付因为未签劳动合同第一年中十一个月的工资的赔偿。

四、女职工产、哺乳期享受国家规定的待遇,小李除了可以要九十八天的全额工资,其他几个月可以要按病假、事假,享受相关待遇。

0一二年四月执行的国务院关于《女职工劳动保护规定》规定:女员工生育享受不少于98天的产假,包括15天的预产假。已婚妇女24周岁以上生育第一个子女为晚育,实行晚育的,增加产假30天,难产(剖宫产以及产程中使用吸宫器、产钳等非正常顺产的平产手术者)增加产假15天,多胞胎生育的,每多生育一个婴儿增加产假15天。山东省规定:女方晚育的,除国家规定的产假外,增加产假60日,并给予男方护理假7日。产假期间,工资照发。

劳动法62条规定:"女职工生育享受不少于九十天的产假。"

根据这些规定,小李除了可以要九十八天的全额工资,其他几个月可以要按病假、事假享受相关代遇。

几项算下来,该公司应当是几万元的代价,这个违法的成本何其高呀!

(该案例由山东德与法律师事务所提供)

经典案例:

申请法院扣押“江夏庆轮”

     近几年来,货轮进入养殖区的事件时有发生。当事人双方矛盾对立尖锐,不但影响养殖户收入,同时也严重影响地方经济。针对这种情况,山东德与法律师事务所海事海商团队,积极利用法律武器为当事人排忧解难,致使很多看似冲突激烈的案件,都能在法律框架内得到圆满解决。           

20121125,日照市岚山区某养殖户发现有货轮驶入养殖区域后,经实地查看发现损失惨重,养殖户及时向连云港海事局和日照海事局报案,同时积极查找侵权船舶,当养殖户发现侵权船舶为“江夏庆轮”后,由于无法获得侵权轮的联系方式,在海事局没有到达现场之前,养殖户只好登上侵权船舶进行沟通,陆上人员获得侵权轮联系方式后也及时与船舶所属有关人员进行沟通,但船舶所有人一直没能给出妥善的解决方案,有关执法单位出面协调也未能成功,所以双方一直僵持,最后到了精疲力竭的地步。

养殖户在与侵权船舶所有人沟通同时,积极寻求法律保护,1127日来到山东德与法律师事务所,请求提供法律服务。山东德与法律师事务所接受委托后,胡主任亲自带队解决此事,一方面劝慰养殖户不要采取过激行为,一面进行调查取证。经初步查证,委托养殖户持有合法的中华人民共和国海域使用权证书和水域滩涂养殖证,是合法的养殖。并经船讯网查讯,侵权船舶确实进入了养殖区,基本是横穿几家养殖区域,造成养殖户重大经济损失。律师建议养殖户通过法律途径解决该事件。

律师在当事人的授权下,前往青岛海事法院进行沟通,并依委托申请扣船和证据保全。青岛海事法院接到申请后,非常重视该案,及时启动了法律程序。青岛海事法院审查了律师提供的申请材料,符合法律规定,及时下达了扣船和证据保全裁定书,于29日下午将裁定送达船上,将“江夏庆轮”依法扣押,“江夏庆轮”也不得不向海事法院提供了担保。这样经过山东德与法律师事务所海事律师和海事法院的及时介入,被困货船和养殖户双方之间剑拔弩张的紧张局势得以缓和和控制,事态得已平息,并进入法律程序有条不紊地解决。

通过这件事,再一次证明法律才是定争止纷的最佳途径。律师提醒:当公民认为自己的合法权益受到侵害时,通过法律途径来解决纠纷是最符合双方利益的选择。(该案例由山东德与法律师事务所提供)